从《民法典》+司法案例看：《审理银行卡纠纷新规》4个要点
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最高院于2021年5月24日发布了《关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》（简称《银行卡规定》），该规定主要围绕了持卡人和发卡行之间关于订立和使用银行卡合同事宜产生的纠纷，涉及格式条款认定、诉讼时效中断、伪卡盗刷和网络盗刷举证责任和赔偿规则等相关问题，为便于理解，我们从《民法典》及案例角度解析如下，以供各位参考。
一、格式条款
因订立和使用银行卡纠纷而引发的诉讼应界定为借记卡纠纷或者信用卡纠纷，银行卡合同属于事先拟定、反复使用、未经协商的格式合同，按照《民法典》第496条关于格式条款的订立规则，发卡行需要尽到提示和说明义务。
（一）息费条款的提示说明
《银行卡规定》第2条第1款规定了发卡行对格式条款的提示和说明义务，发卡行需对收取利息、复利、费用、违约金等格式条款进行说明和提示，否则持卡人可适用《民法典》第496条第2款的规定，主张该条款不成为合同的内容。因息费违约金本身就属于与合同当事人利益相关的重大利害条款，因此其应当被纳入提示和说明义务的范围。在提示方式上可以借鉴《合同法解释二》第6条的相关规定，以“足以引起对方注意”的文字、符号、字体等特别标识对格式条款进行表示；而对于说明义务的理解，可借鉴《保险法解释二》第11条的规定，说明要求对于约定的免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式作出常人能够理解的解释，以使持卡人明了该条款的真实含义和法律后果。
实践中，很多发卡行在向持卡人推介银行卡时，未履行适格提示和说明义务，这就导致很多信用卡持卡人对信用卡透支或逾期时的罚息、复利、违约金等问题不甚清楚，这从交易规则的制定来讲对持卡人是不公平的，从保护金融消费者合法权益角度出发，发卡行的此类行为侵害了持卡人的知情权和公平交易权。在银行卡合同中，司法实践中常见的格式条款有“凡密码相符的交易均视为本人合法交易”、“信用卡持卡人选择最低还款额方式时，应当支付全部透支款项自银行记帐日起，按规定利率计算的透支利息”等。
在部分银行卡纠纷案件中，很多持卡人选择以不到庭的方式或不答辩的方式漠视处理，那么此时持卡人是不可能就格式条款问题提出主张的，在持卡人未提出主张的情形下，法院也不会主动审查格式条款的订立规则，但这不意味着法院不会依职权审查格式合同的无效。因《民法典》第496条主要针对格式条款中的重大利害关系条款，而第497条则针对所有格式条款，当出现格式条款无效的情形时，法院需要依职权审查。如审查有无虚假意思表示、违反法律法规强制性规定或公序良俗、恶意串通损害他人权益、造成对方人身损害免责、因故意或重大过失造成对方财产损失免责、不合理地免除或者减轻其责任或加重对方责任或限制对方主要权利、排除对方主要权利。
而当发卡行履行了提示和说明义务，且相关约定符合金融利率规则的规定时，发卡行当然有权依法主张利息、罚息、复利、违约金和相关费用，因此，《银行卡规定》第2条第2款规定了发卡行主张此类费用的权利。在我国，金融借款和民间借贷一直适用双轨制，金融借款的息费规则一般由中国人民银行规制，而民间借贷的利息问题一般由最高院规制。在民间借贷的司法解释中，最高院人民法院设定了利率等费用的调控条款，该调控当然仅针对民间借贷，但实践中能够注意到部分法院其实在金融借款的纠纷中也进行了息费调控，主要依据在于金融借贷的融资成本通常不应高于民间借贷。2017年8月最高院发布了《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》，该意见指出法院可以在金融借款合同对融资成本总计超过年利率24%的部分予以调减。本次《银行卡规定》第2条第2款也基本延续了这一立场，规定持卡人以发卡行主张的息费总额过高为由请求予以适当减少的，人民法院应当综合考虑国家有关金融监管规定、未还款的数额及期限、当事人过错程度、发卡行的实际损失等因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁决。但这并不意味着金融借款中必须遵照执行民间借贷4倍规则。
（二）网络支付业务告知义务
网络盗刷交易需要借助于网络交易身份认证信息进行网络交易，通常只有在持卡人开通了网络支付功能的情形下，才可能出现网络盗刷。因此，在发卡行在与持卡人订立银行卡合同时，是否开通网络支付业务功能对阻却网络盗刷具有重要意义。《银行卡规定》第8条和第9条规定，发卡行负有告知持卡人银行卡具有网络支付功能的义务，且这种告知需是全面具体且能够理解的，发卡行需要告知持卡人网络支付功能中持卡人身份识别方式、交易验证方式、交易规则等足以影响持卡人决定是否使用该功能的内容。在发卡行未告知银行卡具有网络支付功能或未完全告知网络支付业务功能的具体内容时，持卡人有权主张其未与发卡行就相关网络支付条款达成合意，那么自然该部分内容也不应成为合同的内容，此时因盗刷引发的损失也与持卡人无关，持卡人不承担网络盗刷责任。
商业银行作为金融产品的提供者，在推广办理银行卡等金融产品的宣传过程中，其宣传资料载明了自愿承担网络盗刷先行赔付责任，且该允诺具体明确的，此时该宣传资料应适用《民法典》第473条第2款的规定，应视为要约，在持卡人办理或开通银行卡网络支付业务后，借鉴参考《商品房买卖合同解释》第3条的规定可知，即使该说明和允诺未被载入合同，该内容仍应被认定为银行卡合同的内容。当发生盗刷时，持卡人据此有权请求发卡行承担先行赔付责任。
二、诉讼时效中断问题
按照《民法典》第195条关于诉讼时效中断的规定，当权利人向义务人提出履行请求（含诉讼和仲裁）或义务人同意履行义务等情形时，诉讼时效可重新起算。《银行卡规定》第3条的规定基本也遵循这一规定。《银行卡规定》第3条第1项和第3项规定的发卡行按约扣划和就持卡人恶意透支向公安机关报案的，均属于权利人向义务人提出履行请求，自然能够引起诉讼时效的中段应无异议，这也与《诉讼时效制度》的规定相符合。
《银行卡规定》第3条第2项的规定，发卡行以向持卡人预留的电话号码、通讯地址、电子邮箱发送手机短信、书面信件、电子邮件等方式催收债权可引发时效中断。该规定保留了《银行卡规定（征求意见稿）》第4条第1款第2项的规定，但删除了第2款关于书面催收通知的签收人规则，征求意见稿中，书面催收时的签收人可以是持卡人本人、持卡人同住的具有完全行为能力的家属或者持卡人授权主体。笔者认为，在采用书面送达的情形下，债权人邮寄催收通知，必须有证据证明此类催收的意思能够送达债务人，或者说债务人能够收到或应当收到。按照《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知第8条第1项的规定，合同约定的送达地址可以作为送达地址，在合同约定的送达地址未依约变更的情形下，该地址当然能够作为债务人“应当收到”的有效地址，否则对债权人而言并不公允，这也符合最高人民法院《关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的复函》的规定，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非收件人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向收件人主张了权利。
三、银行卡盗刷交易
（一）定义
银行卡盗刷交易包括“伪卡盗刷交易”和“网络盗刷交易”两种，《银行卡规定》第15条对两种盗刷进行了界定。伪卡盗刷交易是指他人使用伪造的银行卡刷卡进行取现、消费、转账等，导致持卡人账户发生非基于本人意思的资金减少或者透支数额增加的行为。网络盗刷交易是指他人盗取并使用持卡人银行卡网络交易身份识别信息和交易验证信息进行网络交易，导致持卡人账户发生非因本人意思的资金减少或者透支数额增加的行为。
从以上概念可以看出，伪卡盗刷交易的重点是是使用伪造银行卡交易，而网络盗刷交易的着眼点不在于银行卡，而在于盗取了持卡人的身份识别信息和交易验证信息。两种类型下的交易均非出自于持卡人本人意思，未取得持卡人本人的授权，而这种盗刷交易实际上导致了持卡人账户内资金减少或者透支数额增加。
（二）举证责任
民事举证责任一般为“谁主张、谁举证”，通常在待证事实真伪不明时，一般由负有举证证明责任的当事人承担相应的不利后果。但是，如果造成待证事实真伪不明的原因，并非负有举证证明责任的当事人未勤勉努力的尽到“搜索努力”义务，而是因为不负举证证明责任的当事人妨碍了该证据的举证，如仅以一般证明责任规则来作出裁判，通常对负有举证证明责任的当事人不公，故此，证明妨害规则应运而生。《证据新规》第95条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。从双方利益衡量的角度，随着电子银行业务的发展，商业银行作为电子交易系统的开发、设计、维护者，也是从电子交易的风险中获得经济利益的一方，相较于持卡人而言，应当也更有能力采取更为严格的技术保障措施，以增强防范银行卡违法犯罪行为的能力。
在银行卡盗刷交易的事实认定中，《银行卡规定》第4条规定，持卡人主张争议交易为伪卡盗刷交易或者网络盗刷交易的，“可以”提供相关证据材料进行证明。发卡行主张交易为持卡人交易的，“应当”承担举证责任。从本条表述的“可以”和“应当”来看，此便是证明妨害规则的运用，在出现盗刷事实时，相关盗刷的记录和数据持卡人是难以获得的，而发卡行往往能够掌握这些数据，如录像、支付地点、资金流向、电子交易记录等。因此，按照证明妨害规则下“谁占有证据谁举证”的分配原则，发卡行应当承担举证责任。但这不意味着持卡人无需承担任何举证责任，因证明妨碍规则下，这种举证分配较之于一般规则而言，对持卡行而言负担是较重的，相关的事实认定其实是一种“推定”，因此，法院需要持卡人对盗刷事宜承担初步举证，如持卡人在出现盗刷时，基于常人所为之行为，会挂失、报警等，故而，本条第1款指引持卡人在发生盗刷时，需提供报警记录、挂失记录、银行卡交易时真卡所在地、交易行为地、账户交易明细、交易通知等证据材料。
《银行卡规定》第5条规定了发卡行的核实、保全证据的义务。在持卡人告知发卡行其账户发生了盗刷交易时，发卡行需要及时向持卡人核实银行卡的持有及使用情况，同时，发卡行需及时保存交易单据、监控录像等，以便于举证和法院认定审核证据，用以确定盗刷事实。而当发卡行收到持卡人告知盗刷交易时，发卡行怠于保全证据的，发卡行对证据的灭失有过错，此时触发证明妨碍规则，发卡行承担举证不能的法律后果。
在证据的审核认定上，《银行卡规定》第6条规定，法院应当全面审查当事人提交的证据，结合银行卡交易行为地与真卡所在地距离、持卡人是否进行了基础交易、交易时间和报警时间、持卡人用卡习惯、银行卡被盗刷的次数及频率、交易系统、技术和设备是否具有安全性等事实，综合判断是否存在伪卡盗刷交易或者网络盗刷交易。如在伪卡交易中，可以重点考察他人是否安装偷录装置盗取银行卡信息和密码，制作的虚假银行卡是否与真实银行卡存有差异，银行卡交易地点是否具有特殊性，签购单据签名是否相符等。
在“广州市中级人民法院审理的凌某、交通银行股份有限公司某分中心信用卡纠纷二审案”中，法院就涉案七笔交易是否因信用卡盗刷而引起进行了综合认定。第一，从发生时间先后来看，该七笔交易中有六笔发生时间都早于凌某于2014年9月3日钱包被盗，另一笔交易虽然发生于钱包被盗之后，但交易事项是吴某（广大布匹商贸城）POS机支出，也与之前的六笔交易有关联，而且也是发生于凌某挂失信用卡之前，因此从时间顺序看，不可能发生因为信用卡被盗而盗刷的事实。第二，从报警和挂失的情况看，凌某于钱包被盗当日报警时并未主张涉案信用卡遗失，也没有立即办理信用卡挂失手续，凌某拖延挂失和报警的做法有违日常经验法则。第三，在凌某的全部交易记录中，其仅否认涉案七笔支出，而其确认的其他交易与其否认的部分交易是互相关联的，如均在广大布匹POS机、萨莉亚意式餐厅POS机上发生消费。第四，凌某另主张三笔收入均是发生于涉案信用卡透支额度临界最高透支额时发生，且在账户还款后才随之发生涉案七笔争议交易。按照凌某对这十笔交易所述，是案外人在凌某不知情的情况下向账户还款，然后再进行消费支出。综上所述，涉案信用卡是否被盗，与本案争议交易并无关联性；而案外人还款金额大于争议交易支出的金额，可见交行主张的凌某所欠款项本息，均与七笔争议交易无关，凌某不同意还款并要求交行返还其信用卡还款，理据不足。
在“上海金融法院审理的丁某诉招商银行股份有限公司上海淮中支行储蓄存款合同纠纷案”中，法院认为，在储蓄存款合同的履行中，银行应采取措施识别银行卡的使用人是否为持卡人本人或经授权的人；在诉讼中，银行对系争交易是向持卡人本人或经授权的人履行负有举证责任。网上银行业务不同于物理卡交易，银行无法凭借真实有效的银行卡来验证持卡人身份，而是通过卡号、登录及交易密码、动态验证码等持卡人网络交易身份认证信息的一致性来核实客户身份。银行提供的证据证明上述信息验证通过的，通常即认定构成具有受领权的权利外观、银行的给付属于适当履行。本案根据查明的事实，涉案银行卡的网上交易须输入正确的用户名、登录密码、附加码、取款密码及验证码，方能完成网银转账交易。招商银行淮中支行亦是以验证通过为由，主张其在债务履行过程中并不存在违约，而且个人银行证书申请表背面所载功能说明及责任条款亦规定，客户对网上交易指令及由此产生的结果承担一切经济和法律责任。然上述网银交易中债务履行适当性的认定，在性质上属于事实推定。即以相关验证信息的私密性为前提，推定系争交易由持卡人或其授权所为。如果持卡人提供证据证明相关交易系他人冒用持卡人名义、使用持卡人网络交易身份认证信息所为的，即可推翻上述事实推定。本案中，根据丁某提供的询问笔录，涉案资金损失系因案外人童某某等人非法获取被上诉人的身份信息、账户信息后，通过使用变号转件截获银行发送的验证码，进而完成转账所致。在存在网络盗刷的情况下，招商银行淮中支行仍仅以验证通过为由主张属于适当履行，不能成立。
（三）赔偿责任
关于银行卡盗刷责任，基于缔约和侵权主体的不同，《银行卡规定》适用了不同的赔偿认定原则，为保障持卡人的权益，按照《银行卡规定》第13条的规定，持卡人享有向因同一盗刷交易向发卡行、非银行支付机构、收单行、特约商户、盗刷者等主体主张权利，但其所获赔偿数额不应超过其因银行卡被盗刷所致损失总额。
持卡人与发卡行之间系银行卡合同关系，当银行卡出现盗刷时，应当适用《民法典》第577条的规定，《民法典》在违约责任的归责原则上沿袭了《合同法》第107条的规定，采用严格责任原则。故而在当盗刷事实被法院认定后，按照《民法典》第593条前半句的规定，因第三人原因造成的违约，发卡行应向持卡人承担违约责任。
《商业银行法》第6条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。《电子银行业务管理办法》第48条亦规定，金融机构应当采取适当的加密措施和采取适当的技术、识别与验证使用电子银行服务客户的真实、有效身份。因此发卡行作为银行卡产品的提供者，在获取收益的同时附有安全保障义务，需要保障持卡人的用卡安全。因此，《银行卡规定》第7条第1款和第2款规定，发生盗刷交易时，借记卡持卡人可基于借记卡合同法律关系，请求发卡行支付被盗刷存款本息并赔偿损失。信用卡持卡人基于信用卡合同法律关系，可请求发卡行返还扣划的透支款本息、违约金并赔偿损失。
在“工商银行股份有限公司孝感大东门支行、周景胜借记卡纠纷、金融借款合同纠纷”二审案中，孝感中院认为，按照《商业银行法》第6条及《电子银行业务管理办法》第89条第1款的规定，金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应责任。本案中，工行作为案涉借记卡的发卡行，应为保证卡内信息安全提供设备、相关技术支持，合理控制并分担风险；但盗刷者通过向周景胜手机发送工商银行手机银行安全认证页面、并使用伪造的银行卡在POS机上刷卡消费，致使周景胜账户内资金减少，证明大东门工行电子银行系统存在安全隐患。工行没有尽到保障持卡人用卡安全的义务，对周景胜银行卡内资金被盗存在过错，依法应当承担相应的责任。
《民法典》第592条和第591条规定了“双方违约与有过失减少赔偿的规则”和“防止损失扩大的减损规则”，在银行卡合同纠纷中，《银行卡规定》第7条第3款和第4款也遵循了这一规定，持卡人对银行卡、密码、验证码等身份识别信息、交易验证信息未尽妥善保管义务具有过错，持卡人应承担相应责任。持卡人未及时采取挂失等措施防止损失扩大，发卡行主张持卡人自行承担扩大损失责任的，人民法院应予支持。
对于收单行或特约商户与持卡人之间的关系而言，因交易并非持卡人本人真实意愿，收单行或特约商户与持卡人之间自然不可能建立银行卡合同关系。通常持卡人与特约商户之间系买卖或服务合同关系；收单行与特约商户之间系服务合同关系；收单行与发卡行之间形成委托结算关系。按照规定，收单行负有保障持卡人用卡安全的义务，特约商户负有审核持卡人签名真伪、银行卡真伪的审核义务，当其未尽到保障安全和审核义务时，其与持卡人之间成立侵权关系，在法律没有特殊规定的情形下，适用《民法典》第1165条“过错责任原则”的规定，此时收单行或特约商户只应就其过错承担赔偿责任。同时，基于《民法典》第1173条“过失相抵”规则，当持卡人对伪卡盗刷交易具有过错的，可以减轻或者免除收单行或者特约商户相应责任。
当然，因盗刷者才是持卡人损失的直接缔造者，因此盗刷者与持卡人之间成立侵权关系，持卡人当然享有向盗刷者主张赔偿的权利。在持卡人仅起诉发卡行的情形下，发行卡享有申请追加收单行或者特约商户作为第三人参加诉讼的权利，发卡行承担责任后，可以依法主张存在过错的收单行或者特约商户承担相应责任。但无论发卡行、收单行、特约商户之间如何分担，他们都享有向最终责任人盗刷者追偿的权利，这一点和《民法典》侵权编及产品责任部分的规则是一致的。
