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《斗罗大陆》系张威创作的奇幻小说，2008年12月首发于“起点中文网”。2009年6月5日，张威将涉案《斗罗大陆》文学作品在全球范围内的游戏改编权永久独家转让于上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆公司）。《斗罗大陆外传：神界传说》系其2015年3月创作的《斗罗大陆》外传系列,成都吉乾科技有限公司（以下简称吉乾公司）经过转授权获得了将《斗罗大陆：神界传说》改编开发成手机游戏的权利以及小说作品元素使用权。玄霆公司认为吉乾公司、四三九九网络股份有限公司（以下简称四三九九公司）未经许可，侵害了其对涉案《斗罗大陆》作品的改编权，遂向法院提起诉讼，请求判令停止侵权，赔偿经济损失2000万元。

改编，是指在原作品的基础上，通过改变作品的用途或形式，对原作品中独创性的表达进行再创作而创作出的新作品；改编已有作品，其著作权由改编权人享有，但行使著作权时，不得侵害原作品的著作权。改编作品应满足两个构成要件：第一，改编行为必须使用原作品中独创性的表达；第二，改编行为需对原作品进行独创性改变而创作出新作品，新作品具有相同或不同的表达方式。电子游戏与小说是不同的表达方式，判断二者是否构成实质性相似时，应综合判断其是否使用了小说中独创性表达的人物、人物关系、故事情节等元素，还要考虑该游戏所利用的小说中独创性的内容在该游戏中的所占比重。

本案中，审理法院基于法律规定以及吉乾公司系被诉游戏开发者的事实，认定吉乾公司侵害了玄霆公司涉案作品的游戏改编权，并在查明涉案游戏2016年度的毛利润为四千余万元，即吉乾公司因改编行为所获得的收益明显超过50万元的法定赔偿最高额的事实基础上，综合考虑涉案小说的知名度、玄霆公司对涉案作品享有的权利类型、吉乾公司对涉案小说的利用方式、被诉游戏的运营情况及玄霆公司为维权所支付的合理开支等因素，酌情确定吉乾公司赔偿玄霆公司经济损失500万元。

本案涉及手游对文字作品改编权的侵权认定问题，对今后类案的审理具有一定的指导意义。本案判决明确了认定游戏作品侵害他人对文字作品改编权的具体规则，即判断二者是否构成实质性相似时，不能仅以其使用涉案小说独创性内容文字数量的比重为标准，应当综合判断，并通过对游戏资源库文件反编译的手段辅助判断。同时，大型游戏体量较大，权利人取证需要支出巨大成本，且对玩家也有较高要求。法院采取该认定规则时并未绝对要求权利人维权过程中公证所有游戏章节，该审理思路对提高审判效率和降低权利人维权成本也具有意义。

本案入选2020年中国法院10大知识产权案件及2020年江苏法院知识产权司法保护十大典型案例。刊登该案例，供研究参考。

【裁判要旨】

电子游戏与小说是不同的作品表达方式，在涉及被诉游戏作品是否根据他人小说改编的著作权纠纷中，判断二者是否构成实质性相似时，不能仅以其使用涉案小说独创性内容文字数量的比重为标准，应综合判断其是否使用了小说中独创性表达的人物、人物关系、技能、故事情节等元素，并考虑该游戏所利用的小说中独创性内容在该游戏中所占比重。在判断该比重时，可以通过对游戏资源库文件反编译后，提取其中的内容与涉案小说的内容进行比对，以辅助确定游戏是否使用了文字作品有关独创性的内容。

【案件信息】

一审：徐州中院（2016）苏03民初369号民事判决书；

二审：江苏高院（2018）苏民终1164号民事判决书。

【案情摘要】

《斗罗大陆》系张威创作的奇幻小说，2008年12月首发于“起点中文网”。2009年6月5日，张威与玄霆公司签订《游戏改编权转让协议》，将涉案《斗罗大陆》文学作品在全球范围内的游戏改编权永久独家转让于玄霆公司。

《斗罗大陆外传：神界传说》系其2015年3月创作的《斗罗大陆》外传系列。2015年3月19日，张威将《斗罗大陆：神界传说》在全球范围内的独家游戏改编权授权北京思路互动文化传播有限公司（以下简称思路公司），授权期限为2015年3月19日至2020年3月15日。同日，思路公司将上述权利授权给成都哆可梦网络科技有限公司（以下简称哆可梦公司）。2016年1月1日，哆可梦公司向吉乾公司出具授权书，将其拥有的《斗罗大陆：神界传说》改编开发成手机游戏的权利、小说作品元素使用权授权吉乾公司行使，吉乾公司有权进行该手机游戏的开发、运营、推广。

斗罗大陆（神界篇）游戏软件[简称：斗罗大陆（神界篇）]V1.0的所有权人为哆可梦公司，登记号为2015SR131087，证书编号为软著登字第1018173号，开发完成日为2014年5月20日，登记日为2015年7月27日。新斗罗大陆（神界篇）游戏软件[简称：新斗罗大陆（神界篇）]V2.0的所有权人为吉乾公司，登记号为2015SR231691，证书编号为软著登字第1118777号，开发完成日为2015年6月20日，登记日为2015年11月25日。新斗罗大陆（神界篇）游戏系在原游戏基础上进行了增加开放龙神传说、开放红包功能、开放暗器功能等方面的调整。玄霆公司认为吉乾公司、四三九九公司未经许可，侵害了其对涉案《斗罗大陆》作品的改编权，向法院提起诉讼，请求判令停止侵权，赔偿经济损失2000万元。

【法院认为】

徐州中院一审认为：

一、关于吉乾公司、四三九九公司是否侵犯了玄霆公司对小说《斗罗大陆》享有的游戏改编权的问题

改编，是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或用途，创作出具有独创性的新作品的行为。因此，改编应是使用了原作品的独创的基本表达，且所利用的独创性表达应在改编作品中占有重要的地位、构成改编作品的基础或实质内容，这是改编行为与原创行为的区别。就本案而言，如被诉游戏使用了小说《斗罗大陆》具有独创性的表达，且其所使用的内容达到了一定的程度，在游戏中占有重要地位，则构成对涉案小说改编权的侵犯，反之，则不构成对涉案小说的改编。

将被诉游戏与小说《斗罗大陆》相比较，在作品名称、人物与魂兽、技能、故事情节与细节等四个方面均存在相似之处。作品名称是对作品内容的高度概括，影响作品内容的取舍、艺术调度和表达形式，体现作者的艺术品位和风格，因此对于作品来说具有重要影响。角色名称、魂兽名称、技能贯穿整个故事，出现频率非常高，整个作品都是由这些角色的故事展开。至于故事情节，该部分故事讲述了史莱克七怪相识并逐渐建立友谊的过程，同时史莱克七怪第一次在作品中集体出现，该部分情节是后续故事情节发展的基础。故上述作品名称、人物名称、魂兽、技能、故事情节一起足以构成涉案小说独创的基本表达。需要说明的是，仅仅使用作品名称、人物、魂兽、技能方面，而与情节无涉时，一般不作为著作权予以保护；但这并不意味着，当上述因素在作品情节中出现的频率较高，对情节的说明、表达、展开具有重要影响时，上述因素绝对不能作为对比对象。此时，作品名称、人物、魂兽、技能应作为情节的一部分与被控侵权作品进行对比。

被诉游戏系卡牌类对战游戏，采用了关卡剧情的主要挑战模式，玩家们将进入小说剧情中，根据主角的成长故事一路走下去。其中人物、技能构成了游戏的基本框架，贯穿游戏始终；取证的17个章节虽然只是整个游戏的部分章节，但却是整个游戏的前17个章节，在此部分中，唐三、小舞、戴沐白、奥斯卡、朱竹清、马红俊、宁荣荣、弗兰德等主要角色逐一登场，人物的个性和关系均在此体现，对于引出后续人物和故事有着重要作用，因此，足以认定《斗罗大陆》独创的基本表达在涉案游戏中占重要地位，并构成游戏的基础和实质内容，应认定涉案游戏构成对涉案小说改编权的侵犯。

根据四三九九公司和吉乾公司签订的《<新斗罗大陆（神界篇）>推广分成合作协议》以及涉案保全证据公证视频，四三九九公司系涉案游戏的运营商，即将改编完成后的作品置于其所有的网络平台，并加以运营管理，因此可以认定四三九九公司并未实施将涉案小说改编为涉案游戏的创作行为。而本案中，玄霆公司主张的仅为侵犯游戏改编权的行为，因此，无论四三九九公司在其网络平台中向公众提供涉案游戏的行为是否正当，因发生在改编行为完成之后，在玄霆公司未提供证据证明“涉案改编行为系四三九九公司与吉乾公司通过分工协作的方式所实施的，或四三九九公司明知或应知吉乾公司未经许可实施改编行为而提供便利条件”的情况下，均不属于侵害涉案游戏改编权的行为。因此，对玄霆公司要求四三九九公司承担侵害游戏改编权的相应责任的诉请，不予支持。

二、关于吉乾公司的责任承担问题

吉乾公司侵犯了玄霆公司对涉案小说享有的游戏改编权，应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。鉴于根据吉乾公司提交的证据，涉案游戏的名称、内容均已发生变更，判令其停止侵权已无必要。关于本案的赔偿额，根据著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得予以赔偿。赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

玄霆公司根据《斗罗大陆之神界传说》的游戏改编权的授权对价的相关情况，主张小说类知识产权对游戏的贡献比例至少占到80%，因此涉案手游的总流水中至少有82364233元是得益于玄霆公司的小说，吉乾公司的收入中至少有4720万元是本应属于玄霆公司的收益。对此，法院认为，一方面，不同小说对不同游戏的贡献率不同，即使是同一小说作品对不同改编游戏的贡献率也不尽相同，因此，对于小说作品对游戏的贡献率很难直接简单适用，而应根据不同小说作品、不同游戏的具体情况来确定。另一方面，游戏收入总流水仅是游戏的直接运营收入，尚未扣除游戏运营成本等运营费用，因此以游戏总流水作为计算涉案小说对游戏贡献价值的基数不具有合理性，不予采纳。同时根据审计报告显示，“新斗罗大陆之神界传说”2016年营业收入为59567619元，营业成本为13673414元，即涉案游戏2016年度的毛利润为45894205元。由此可以看出吉乾公司因改编行为所获得的收益明显超过50万元的法定赔偿最高额。吉乾公司抗辩称上述“新斗罗大陆之神界传说”的营业收入59567619元为2016年7月变更后的《斗罗大陆（神界传说）》与涉案游戏的合并收益，即使涉案游戏于2016年7月进行了更名，但仍为同一款游戏，吉乾公司并未提供证据证明2016年7月游戏内容的变更情况，其提供的公证取证视频也仅能反映2017年4月涉案游戏的情况，因此，对吉乾公司的该项抗辩不予采信。

综上，一审法院根据涉案小说的知名度、玄霆公司对涉案作品享有的权利类型、吉乾公司对涉案小说的利用方式、被诉游戏的运营情况及玄霆公司为维权所支付的合理开支等因素，酌情确定吉乾公司赔偿玄霆公司经济损失500万元。

一审判决后，吉乾公司向江苏高院提起上诉。

江苏高院二审认为：

一、吉乾公司侵害了玄霆公司涉案作品的游戏改编权

改编是在原作品的基础上，通过改变作品的用途或形式，对原作品中独创性的表达进行再创作而创作出的新作品；改编已有作品，其著作权由改编权人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。改编作品应满足两个构成要件：第一，改编行为必须使用原作品中独创性的表达；第二，改编行为需对原作品进行独创性改变而创作出新作品，新作品具有相同或不同的表达方式。小说是以文字形式表现的作品，通常是在特定的人物形象、特定的人物关系设置的基础上，与人物融合的情节安排相搭配，并将人物关系以及人物融合的情节安排以一定的逻辑连贯、编排而呈现故事发展的整体。电子游戏是人机交互的游戏，其构成包括游戏引擎和游戏资源库。游戏引擎是为运行某一类游戏的机器而设计，能够被机器识别的代码集合；游戏资源是指游戏中各种素材的集合，包括图像、文字、声音、音乐、动画等，为最终呈现在玩家面前的效果所用。游戏引擎则是按游戏设计的规则调用这些资源。在游戏软件运行过程中，玩家通过控制游戏设定的角色，按照游戏设定的规则进行操作，逐渐在界面上呈现出由人物角色、人物关系、技能等元素融合预设的故事情节。电子游戏与小说是不同的表达方式，判断二者是否构成实质性相似时，应综合判断其是否使用了小说中独创性表达的人物、人物关系、故事情节等元素，还要考虑该游戏所利用的小说中独创性的内容在该游戏中的所占比重。

就本案而言，首先，涉案《斗罗大陆》小说中人物和魂兽角色，被涉案作品作者赋予了特定性格，融入了特定人物关系，带入了特定故事情节，贯穿整个作品始终，出现频率非常高，对于作品来说具有重要影响。人物角色、魂兽角色、技能方面元素以及结合人物关系、魂兽关系、故事情节等，反映了作者精心的取舍、选择、安排和设计，体现了作者的艺术品位和风格，吸引了众多读者，因而属于涉案《斗罗大陆》小说独创性的基本表达，应受著作权法所保护。

其次，被诉游戏与涉案《斗罗大陆》作品构成实质性相似，法院具体分析如下：其一，涉案游戏属于大型游戏，体量较大，仅公证涉案游戏17章，即用时十个工作日，如对所有章节进行公证，玄霆公司需要支出巨大成本，且对玩家也有较高要求，无疑增加了权利人举证难度和维权成本，有违公平、效率原则。其二，涉案游戏与涉案《斗罗大陆》小说二者表达方式不同，不能仅以其使用涉案《斗罗大陆》小说文字数量来判断二者是否构成实质性相似。涉案《斗罗大陆》实体书共有十二册，约264万文字。但考虑到游戏软件通常包含游戏资源库，故在判断被诉游戏所使用的比重时，可以通过对游戏资源库文件进行反编译后，提取其中的内容与涉案小说的内容进行比对，以辅助确定游戏是否使用了文字作品的有关内容。通过对涉案游戏资源库文件夹中的文件反编译后发现，被诉游戏中人物和魂兽名称与涉案《斗罗大陆》小说中的人物和魂兽名称完全相同；技能与涉案小说基本相一致；故事情节与涉案小说基本相同，情节发展的先后顺序亦相同。据此，根据高度盖然性的证明标准，可以认定被诉游戏大量使用了涉案《斗罗大陆》小说中人物和魂兽名称、人物关系、技能和故事情节等元素，与涉案《斗罗大陆》小说构成实质性相似。其三，《斗罗大陆外传：神界传说》与涉案小说在人物名称、关系、技能方面确有部分重合，但《斗罗大陆外传：神界传说》讲述的是史莱克七怪飞升为神后在神界发生的故事，而《斗罗大陆》讲述的是史莱克七怪在斗罗大陆相识相知，战胜一切困难，从魂师逐步成长为封号斗罗，并最终战胜武魂殿的故事，二者在故事情节方面存在明显不同。被诉侵权游戏的主线副本前17章除前序、第1章、第5章少量涉及《斗罗大陆外传：神界传说》的内容外，大量使用了涉案《斗罗大陆》小说中独创性的内容。故吉乾公司关于其获得《斗罗大陆外传：神界传说》移动游戏改编权，不侵害涉案《斗罗大陆》作品的游戏改编权的主张，不能成立。

综上，吉乾公司未经玄霆公司许可开发涉案游戏，侵害了玄霆公司享有的涉案作品游戏改编权。

二、一审判决确定的赔偿数额适当

由于知识产权无形性的特点，对于侵权行为的损害后果通常难以精确量化，因此，为充分弥补权利人因侵权行为所遭受的损失、适当减轻权利人的举证负担，对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。

就本案而言，玄霆公司请求赔偿损失人民币2000万元及合理开支52500元，根据在案证据，涉案被诉游戏2016年度营业收入为59567619.29元，营业成本为13673414.02元，尽管难以精准计算吉乾公司因使用涉案作品的侵权获利，但即便从低考量，吉乾公司获利亦明显逾500万元。一审法院综合考虑《斗罗大陆》小说知名度、游戏行业特点、吉乾公司的侵权性质、主观过错程度、经营规模及玄霆公司的合理维权费用等因素，酌定吉乾公司赔偿数额500万元，并无不当。

一审判决：成都吉乾科技有限公司赔偿上海玄霆娱乐信息科技有限公司经济损失及合理开支共计500万元；

二审判决：驳回上诉，维持原判。

一审合议庭：张蕾李为帆崔悦

二审合议庭：曹美娟何永宏张长琦

来源：江苏高院