游戏算法规制生成的角色形象的独创性认定

遵义律师为您普法：HTTP://WWW.FABANG.COM/zunyi/

【裁判要旨】

著作权保护的客体为作品，评判是否构成作品时，法院应当着重审查是否具有独创性这一作品受保护的实质要件。现行法律法规未对独创性的含义作出解释，需要由法院在司法实践中结合作品类型具体酌定，可从是否由作者独立完成并能体现其特有的选择和安排这两方面进行认定。游戏玩家在操作游戏过程中，花费一定时间精力完成捏脸后的人物形象，然而，因受限于相对固定的游戏内置玩法，该人物形象局限于脸型和五官，其个性化程度很弱，不符合独创性的要求，故不应被纳入著作权法保护的范围，否则将不利于提供广泛交流思想的空间和机会。

【案号】

一审：（2019）浙0192民初4122号

二审：（2020）浙01民终1426号

【案情】

原告：陶*钰。

被告：敖*青。

国家版权局登记的作品登记证书载明：“登记号：国作登字-2019-F-00700112，作品名称：楚留香新版捏脸【素月】，作品类别：美术作品，作者：陶钰，著作权人：陶钰，创作完成时间：2018年9月28日，首次发表时间：2018年9月28日，登记日期：2019年2月19日”，并附所载作品图案2个。陶钰发现敖青未经许可且未支付报酬，在网店销售捏脸服务，擅自使用涉案作品，侵害了陶钰对美术作品享有的信息网络传播权，向法院提起诉请，要求敖青停止侵权，在全国范围内公开赔礼道歉，并赔偿经济损失2.5万元。

敖青辩称，陶钰登记的著作权作品不具有独创性，网易游戏运营方提供与楚留香游戏角色相关形象的躯干、四肢、头部、五官、发型、服装，玩家只要通过游戏中的素材就能依据大众审美标准制作出实质性相似甚至相同的美术形象，而产生的人物形象著作权应属于游戏运营方。陶钰使用网易数据销售相关产品，属于网易游戏禁止商业性使用的情形，而且该游戏有免费分享中心，不同玩家可以分享脸部数据。其经营的淘宝网店提供游戏代练服务，不销售虚拟产品。陶钰主张的赔偿数额过高，请求驳回陶*钰诉请。

【审判】

一审法院认为，涉案楚留香手机游戏的主要特色和卖点为捏脸系统。涉案作品登记证书所载的2个作品图案，作品类别为美术作品。陶钰在本案中主张权利的系上述图案的脸型及五官，且2个图案中的脸型及五官均分别一致。陶钰通过侵权取证，在敖青开设的淘宝店铺中购买显示有被诉侵权形象的虚拟商品，附有数据字符串。该案主要争议焦点为陶钰主张的涉案人物脸型及五官是否构成美术作品，若构成作品，则陶钰是否为著作权人及敖青实施的涉案行为是否侵害作品信息网络传播权。结合捏脸环节的游戏操作体验，捏脸环节所呈现的基本素材和微调范围均为游戏内置和已设定的玩法，具有美感的女性角色形象所应具备的脸型和五官要素上的取舍、选择较为分明、确定，选择余地比较有限，作者在创作过程中个性化的判断和选择，对于该种思想来说，仅系较为有限的简单表达，涉案人物形象中的脸型和五官不具有独创性，不构成作品。陶钰的相关诉请无事实和法律依据，一审法院判决驳回陶钰的诉讼请求。

陶*钰不服一审判决提起上诉。二审法院认为只有当形象能体现作者新的表达、个性化创作，且与初始人物形象区别明显时，才能达到一定的创作高度。因涉案形象与涉案楚留香游戏初始人物形象相比，在剔除发型、着装等之后，两者的脸型和五官的差异太过细微，无法客观识别，不符合独创性中“独”和“创”的要求，故不构成我国著作权法上的作品。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

一、数字技术发展催生著作权保护新业态

创新发展的数字技术给文化创作及文化产品消费带来新形式，不断塑造产业新生态。近年来，网易游戏出品的手游楚留香引领出了手游捏脸新玩法，游戏玩家进入涉案游戏，在选定门派后可以通过游戏内置的捏脸系统开始捏脸环节，选定角色性别后会有相应默认设置的基础人物形象可供选择，在此基础上细化为脸部、发型、五官、妆容可作微调，其中五官主要包括眉毛、眼睛、嘴巴、耳朵，女性角色还可在眉妆、眼妆、瞳色、唇妆等方面进行妆容微调。若想要得到审美意义上的形象，脸型和五官的“网红脸”要素属于相对较为集中的参数选项。游戏玩家通过捏脸系统得到相关形象，再结合其他免费或付费使用的人物发饰、服饰等要素，产生全新且具有个性的角色形象。一些玩家会自行发布或者交换虚拟形象脸部数据至游戏论坛等渠道，更有甚者会将相关形象申请作品登记，并利用电商渠道销售虚拟产品营利，形成较为稳定的客户群体。本案的双方当事人均在电商平台开设店铺，可见这种虚拟产品的产业链已经形成且日趋发展壮大。

随着商业模式的大力创新，社会大众维权意识不断增强，涉及信息网络传播的著作权纠纷案件日益增多，本案即反映了游戏领域著作权保护的新业态趋势。基于网络游戏平台算法，游戏玩家出于个人喜好选择而在游戏中生成具有美感的美术形象，进而形成虚拟产品产业链。新技术的出现赋予消费者更多参与网络游戏的方式，丰富了游戏体验，而该种美术形象能否获得著作权法上的保护，成为亟待明确的问题。

二、捏脸玩家受限于游戏设置，缺少独创性

我国著作权法保护作品的基本理念在于保护思想的独创性表达，但不保护思想。由于国家版权局对于申请登记的内容只作形式审查，并不对其是否构成作品进行实质审查和认定，著作权的产生也并非基于国家版权局的认定和授权，而是自作品完成时即自动获得，因此人脸形象是否应当获得著作权法意义上的保护，关键在于其是否符合作品的构成要件。《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”该条例第四条第（八）项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”根据2021年6月1日施行的新著作权法第三条“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”之规定，作品的认定标准之一为独创性，且表现为智力成果。由此可见，作品受保护的实质条件为独创性，法院在认定是否构成美术作品时，要审查是否具有独创性，包括作者独立完成以及能体现作者特有的选择和安排两方面。由于现行法律法规未对独创性的含义作出解释，因此需要由法院在司法实践中具体酌定。

笔者认为，从认定标准来看，若失之于宽，则虽有利于对作者独立创作成果加以保护，但独创性门槛过低会导致未加限制而扩大著作权法保护的范围，极易使公有领域的客体被个人垄断，缩小社会大众创作空间；反之，若标准较为严苛，则不利于鼓励作品的创作与传播。任何人试图用一种认定模式来判定所有类别作品的独创性问题，都是过于狭隘的。就美术作品这一类型而言，独创性直观体现在具备审美意义上，但这不等同于作品必须具有高度的艺术创作水准或质量，而应从作者独特的智力判断与选择呈现要素以及展示作者的个性等方面加以判断。只要创作者将其对美学的个性化特点、观点表现出来，并能以有形形式复制，且符合最低限度独创性的要求，就可以构成美术作品。

结合本案，关于是否具有独创性，可从以下两方面进行审查：

一方面，从“独”的表现来看。“独”系指独立创作、源于本人，并非抄袭所得。独立创作应当具有作者个人特色，凝聚了作者的智力创造，尤其是美术作品的特性更易于呈现不同表达手段的特点。本案中，捏脸环节所呈现的基本素材和微调范围均为游戏内置和已设定的玩法，默认设置的基础人物形象已呈现发型、脸型、五官、服装的搭配效果，游戏玩家在对角色形象特别是脸型、五官进行捏脸时所独立完成的表达更多是程式化的，其选择余地较为有限，且并非由玩家自行创作产生五官或妆容的新素材，由此产生的角色形象并非从无到有，而是在游戏内置素材的基础上所进行的创作，是以他人已有的智力成果为基础进行的再创作。此时，只有当由此产生的智力成果与原有的智力成果之间存在着可以被客观识别而并非太过细致的差异时，才能充分展现作者独特的个性，也就是符合“独”的要求或标准。而涉案形象与基础人物形象之间的差异过于细微，这种差异性尚达不到独立创作的高度。

另一方面，就“创”的表现而言。只有当表达形成的过程中有取舍、选择、安排、设计的余地，且作者独特的智力判断与选择以及展示作者的个性达到一定高度时，该表达才具备独创性。易言之，在划分思想和表达的边界问题上，越是复杂、具体的思想，其表达方式越丰富、越多样，反之亦然。当某种思想仅有较为有限的几种甚至唯一的表达方式时，作者就思想的创作空间相当狭窄，而不同人对同一思想采取的表达形式当然会趋同甚至相同。此时，若由某一作者对该表达内容和表达形式予以垄断，将会排斥其他人对该作品的再现或再创作，显然背离著作权法律制度的立法宗旨。

本案中，对游戏中的上述各项可供微调的部分进行各式操作选择，会产生形象各异、美丑有别的人物形象，但就审美意义而言，具有美感的女性角色形象所应具备的脸型和五官要素上的取舍、选择较为分明、确定，选择余地比较有限。这也意味着据此生成的角色形象之间会存在一定的相似性，在剔除发型、发饰、服装对人物形象的作用后，相似度更甚。玩家进行捏脸的相关操作并未脱离游戏固有设定的规则本身，对于该种思想来说，可以呈现的表达方式极为有限，创作空间较小，个性化程度很弱，由此形成的形象未能达到作品独创性的要求，因而不能构成我国著作权法意义上的美术作品。

三、不是所有的劳动成果都能成为作品得到保护

需要指出的是，捏脸形象系玩家对其操作游戏过程中所付出的脑力劳动而形成的成果，但并非只要是劳动成果即可获得著作权法的保护，著作权法保护的作品必须是有一定水准的智力创作成果，而不是仅靠“额头流汗”产生的劳动成果。诚然，本案对于游戏形象独创性的上述评析，也不意味着对所有游戏形象的著作权保护作否定性评价，必须结合形象产生方式、游戏算法设置、操作步骤等，在具体案件中综合“独”和“创”两方面进行具体分析。认定独创性与否及程度如何，只要其既不属于思想范畴也不属于有限表达，也可能属于独创性表达，且可以通过有形形式复制，就可成为著作权法上所列举的美术作品。

本案中，法院在考量加强知识产权尤其是著作权保护的同时，兼顾文化发展与繁荣、公众创作自由因素，通过对作品独创性的认定标准进行有益探索，有力回应借助现代信息技术而实现的虚拟形象著作权保护前沿问题，明确玩家在操作游戏时产生的衍生利益并不一定成为受著作权法保护的智力成果，不能以此对抗游戏版权方、运营方所享有的权利基础，更不能对基于游戏固有算法所形成的劳动成果进行独占使用，否则便会导致其他受众缺乏创作空间。有鉴于文化产业发展的维度考量，警惕形成虚拟产品“黑灰色”产业链，方可全面提升游戏领域已形成的信息共享活力，以利于游戏产业的可持续健康发展。

(案例刊登于《人民司法》2021年第26期)

来源：人民司法