网络信息构成现有设计或现有技术的认定

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【裁判要旨】

QQ空间、微信朋友圈等需授权访问的网络空间中的信息是否构成现有设计或者现有技术，应当综合分析该网络空间的主要用途、信息的上传时间及公开情况等因素，以专利申请日前该信息是否处于公众想获得就能够获得的状态为标准作出判断。需授权访问的网络空间以商业用途为主的，可以推定其对所有人公开，但有相反证据证明该网络空间未公开或者仅针对特定人公开的除外。

【案号】

一审：（2018）京73行初7134号

二审：（2020）最高法知行终422号

【案情】

原告：广东省潮州市潮安区祥兴发电子科技有限公司（以下简称祥兴发公司）。

被告：国家知识产权局。

第三人：刘*。

刘*系专利号为ZL201530515149.9、名称为“电源支架”的外观设计专利（以下简称涉案专利）的专利权人。涉案专利的申请日为2015年12月4日，授权公告日为2016年5月4日。

2017年12月11日，祥兴发公司以涉案专利不符合专利法第二十三条第二款的规定为由，向国家知识产权局提出无效宣告请求，并提交了证据1：（2017）粤广海珠第42915号公证书（以下简称第42915号公证书）复印件。该公证书记载了祥兴发公司的委托代理人进入http://user.qzone.qq.com/1523XXXXXX（以下简称涉案QQ空间）取证的过程，该空间中存在大量商品相册，其中ZSX-708相册展示的铁质仿海康支架的图片上传时间为2015年1月3日，显示权限为所有人可见，并伴有网友的询价记录。祥兴发公司认为，证据1相册图片所展示的产品外观设计与涉案专利外观设计只有细微区别，且上传时间在涉案专利申请日前，因此涉案专利不符合专利法第二十三条第二款的规定。

国家知识产权局认为，证据1中涉案QQ空间中的相册需要特定账号和密码才能登录浏览，祥兴发公司没有提交任何证据表明该QQ密码在申请日前已经被公开；且根据祥兴发公司陈述，该QQ照片只是针对QQ好友，因此照片只是针对特定人群进行的公开，并不处于公众想得知就能得知的状态。因此，证据1中所示的图片不能作为现有设计用来评价涉案专利是否符合专利法第二十三条第二款的规定。2018年5月8日，国家知识产权局作出第35851号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定），维持专利权有效。

【审判】

祥兴发公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销被诉决定，主要理由为涉案QQ空间中的图片已构成涉案专利的现有设计。北京知识产权法院于2018年7月13日受理。一审中，国家知识产权局坚持被诉决定中的意见和理由；刘*述称，QQ空间不具备公开属性,认可被诉决定。

一审期间，祥兴发公司补充提交证据：（2018）京海诚内民证字第08019号公证书（以下简称第08019号公证书）。该公证书记载了祥兴发公司的委托代理人登录为中小企业提供商业搜索和网络综合信息服务的金泉网，搜索“监控支架”,查看到“揭阳市周顺兴五金制品厂”所留联系邮箱为1523XXXXXX@qq.com，该邮箱对应的QQ号名称为“周顺兴监控支架”；该代理人登录其本人的QQ号，加“周顺兴监控支架”为QQ好友，显示“周顺兴监控支架” 的QQ空间即为涉案QQ空间。

北京知识产权法院认为：涉案QQ空间中的外观设计照片可以作为评价涉案专利是否符合专利法第二十三条第二款之规定的现有设计，被诉决定中的相关认定错误，判决：撤销被诉决定，国家知识产权局就祥兴发公司所提无效宣告请求重新作出决定。

刘*不服，向最高人民法院提起上诉，主张撤销一审判决，维持被诉决定。

最高人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

专利法第二十三条第二款规定，“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”同条第四款规定，“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”构成现有设计的条件与专利法第二十二条第五款所规定的构成现有技术所须达到的条件相同，必须满足申请日前为公众所知的条件。因此，是否为公众所知成为判断是否构成现有设计或现有技术的关键。

为公众所知是指，有关设计内容或技术内容在申请日之前处于公众能够获得的状态，强调的是公众想要获得就能获得，而非事实上公众已经实际获得的状态。

随着互联网的普及，社交软件深入工作和生活的方方面面，QQ空间、微信朋友圈等需授权访问的网络空间已经成为分享、发布、宣传新技术、新产品、新设计的重要途径。随之而来，QQ空间、微信朋友圈中的信息常常被试图作为证据，在专利无效宣告案件中用来判断申请专利的设计或技术是否符合新颖性和/或创造性的要求，在专利侵权诉讼中用来判断是否能够主张现有设计或现有技术抗辩。但是，与博客、微博等对不特定用户公开的网络平台不同，QQ空间、微信朋友圈通常只对特定用户开放，需要获得授权才能访问，因此，对于此类网络空间中的信息是否为公众所知，能否构成现有设计或现有技术，实践中存在一定的争议，在相关案件审理中也相应有一个认识不断深化的过程。

一、从专利无效案件看相关证据的认定

要证明涉案网络信息满足专利法意义上的公开，是现有设计或现有技术举证和认定的难点。鉴于网络信息的特殊性，其作为现有设计或现有技术证据的证明力与其所来源的网络空间的类型之间存在密切联系。通常认为，来源于公信力较强的网络服务提供者的网络信息被非法篡改的几率更小，证明力更强。

在2015年度专利复审无效十大案件装饰柜（6102-173）外观设计专利权无效宣告请求案中，无效宣告请求人上海铭轩家具有限公司以微信公众平台发布的文章内容作为现有设计的证据。对此，国家知识产权局认为，微信公众号通过微信公众平台推送的文章，其发布时间由系统自动生成，除删除方式外，公众号的账号管理员通常无法对已发布内容进行更改，公众号订阅用户和普通公众通常无法进行包括删除方式在内的修改。考虑到微信公众平台是腾讯旗下的第三方运营平台，作为知名网络服务提供商，腾讯对其具有相对严格和规范的管理机制，在无反证的情况下，应认为经平台推送的文章内容与其发布时间直接关联，由此可以根据发布时间确定文章内容中所示外观设计是否构成现有设计。[①]

除了关注网络服务提供者的公信力，有关网络空间信息作为现有设计或现有技术的举证，通常的做法是通过两份以上证据的相互印证，以高度盖然性标准来证明涉案网络信息为公众所知。

在型材外观设计专利无效宣告请求案中，无效宣告请求人佛山市南海永道建材有限公司除了提交QQ空间的相册图片作为现有设计的证据，同时还提交了专利权人官网客服QQ号的证据，以证明所示QQ空间用于宣传推广专利权人的产品。对此，国家知识产权局认为，请求人提交的比对图片来源于QQ空间相册，该QQ号是专利权人拥有股权的公司为推广产品用的客服QQ，由于所述QQ空间的相册在公证时已经表明所有人可见，该客服QQ在申请日前对所有人公开的盖然性极大，在专利权人没有举出其它有力证据且未提出充分理由的前提下，应视为其权限是对所有人公开。[②]

二、从专利侵权案件看相关案件的审理

以广东省高级人民法院近年来审理的案件为例，在专利侵权案件的审理中，法院在认定网络空间信息是否构成现有设计或现有技术时，从最初只关注信息公开的情况，到逐步考虑信息发布的目的，并进而开始综合考量。

在蒋艳诉广东省开平市水口镇欧墨洁具门市部、钟云林侵害外观设计专利权纠纷中，针对欧墨门市部、钟云林主张的现有设计抗辩，广东高院认为，微信用户在朋友圈发布的内容，并非对所有网络用户公开，其内容仅该微信用户的好友可见，其他人无法通过关键词在网络平台上检索查阅到。即使对于微信好友，微信用户也可以通过相关设置，使部分好友或全部好友无法阅读其发布的朋友圈信息。因此，在微信朋友圈发布的照片，具有一定的私密性，不能认定为现有设计。[③]

与之类似，在黄晓伟诉梁伟权、北京恒达艺居商贸中心、广东省中山市欧之光照明有限公司侵害外观设计专利权纠纷中，针对梁伟权主张的现有设计抗辩，广东高院指出，一般而言，在微信朋友圈发布的信息不能直接认定为构成专利法意义上的公开，而是需要结合发布信息的具体情况综合判断。如果基于现有证据不能够从发布内容明显看出用户发布信息的目的是销售或推广产品，具有产品销售广告的性质特征，则不应认为其处于社会公众想得知即可得知的状态。[④]可以看出，在黄晓伟案中，广东高院在判断是否满足为公众所知时，除了考虑相关信息的公开情况，还开始考虑发布信息的目的是否具有商业属性。黄晓伟案中，由于从在案证据仅能得知相应微信用户曾在其微信朋友圈发布有关视频或图片，并不能确定其发布所述内容是仅出于个人欣赏、留存或向圈内好友展示等目的，还是出于向公众推广或销售的目的，在缺乏其他证据佐证的情况下，广东高院认为，不足以证明相关信息处于向不特定的社会公众公开的状态，不构成现有设计。

在之后的案件中，针对微信朋友圈、QQ空间中的信息是否构成现有设计或现有技术，上述审理思路得到进一步阐释。在谭国林诉广东省江门市新会区大泽镇江渝轩红木家具店、新会区会城江渝轩古典家具厂侵害外观设计专利权纠纷中，江渝轩家具店、江渝轩家具厂为证明被诉侵权设计属于现有设计，提交了微信朋友圈、QQ空间上传的图片。在判断现有设计抗辩是否成立时，广州知识产权法院认为，微信朋友圈及QQ空间既可作为用户对不特定公众公开发布信息的网络平台，也可由用户通过对访问权限的设置，从而改变相关内容的公开状态，两者均兼具公开性与私密性的双重特点，在审判中应结合具体案情进行判断。谭国林案中，微信朋友圈及QQ空间并非仅为私密性的个人使用，上传的内容除相关图片之外，还有联系电话、地址等信息，并有其他款的供桌图片，具有明确的展示、推广和销售的意思表示，即具有商业用途。一般而言，具有明显商业用途的微信朋友圈、QQ空间处于不公开的状态不符合常理。在网上交易日趋发达的今天，通过微信朋友圈及QQ空间向公众展示产品并加以销售符合商业交易习惯。基于在案证据相互印证，广州知识产权法院认定被诉侵权设计使用的是现有设计。[⑤]该案二审中，广东高院认为，被诉侵权设计使用的是现有设计的事实具有高度可能性，对一审的上述判断和理由均予以支持。[⑥]

三、本案的裁判要点

基于以上分析可知，针对QQ空间、微信朋友圈等需授权访问的网络空间中的信息构成现有设计或者现有技术的认定，一方面，需要有相应的判断标准作为指导；另一方面，此类判断必须结合个案情况，不能一概而论。具体需要注意以下两点：第一，应当综合分析该网络空间的主要用途、信息的上传时间及公开情况等因素，以专利申请日前该信息是否处于公众想获得就能够获得的状态为标准作出判断。第二，需授权访问的网络空间以商业用途为主的，可以推定其对所有人公开，但有相反证据证明该网络空间未公开或者仅针对特定人公开的除外。

具体到本案中：

第一，关于涉案QQ空间中的信息是否处于为公众所知的状态。根据涉案专利无效程序中所使用的证据1第42915号公证书，涉案QQ空间相册展示的全部内容均为商品展示，相册的上传时间为2015年1月3日，权限显示为所有人可见。虽然涉案QQ空间需要添加为好友才能查看，但公众完全可以通过添加好友等方式获知商品照片，没有证据显示该用户会对添加好友的请求进行特定筛选，也没有证据显示其所添加的好友需要遵守保密义务。因此，涉案QQ空间的好友并非特定人，而是属于专利法意义上的公众，涉案QQ空间中相关商品照片处于为公众所知的状态，在没有相反证据的情况下，系统显示的照片上传时间即为公开时间。

第二，关于涉案QQ空间的商业用途。祥兴发公司在一审中提交的第08019号公证书系对证据1的补强证据，为查明案件事实，可以予以采纳。第08019号公证书进一步证明了涉案QQ空间的商业用途，同时显示，涉案QQ空间相册权限的全部描述为“所有人可见/允许转载、分享、圈人/显示相机型号、拍摄时间”。相册在2015年1月3日创建并更新，该相册下有两条询问商品信息的评论，评论时间为2015年1月3日。“允许转载、分享”意味着一旦加上好友，则可以对相册内容进行再次扩散。由此，进一步证明了该相册对不特定公众是公开的，且相册的上传时间即为公开时间。因此，涉案QQ空间相册的上传时间在涉案专利申请日前，相册中相关商品照片处于为公众所知的状态，且涉案QQ空间主要用作公开推销产品的商业用途，而非秘密性的个人使用。对于以商业用途为主的QQ空间，可以推定其对所有人公开，除非有相反证据表明该空间存在未公开或仅对特定人公开的情况。涉案QQ空间相册的内容在上传后即处于对不特定公众公开的状态，具备公开性，因此，涉案相册所示的外观设计应该被认定为符合专利法第二十三条第二款之规定的现有设计。

(案例刊登于《人民司法》2021年第26期)

[①] 参见国家知识产权局第26912号无效宣告请求审查决定书。

[②] 参见国家知识产权局第26379号无效宣告请求审查决定书。

[③] 参见（2016）粤民终801号民事判决书。

[④] 参见（2019）粤民终2591号民事判决书。

[⑤] 参见（2018）粤73民初1604号民事判决书。

[⑥] 参见（2019）粤民终1993号民事判决书。

来源：人民司法