九年后告赢学校恢复编制，离岗期间工龄是否应连续计算？

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案件简介 ：

某光1994年7月参加工作，2004年8月进入四中从事教师工作，属四中正式在编在岗教职员工。2004年8月1日、2008年8月1日，某光与四中两次签订《中小学教职工聘用（任）合同》，合同到期后，双方再未续签，四中也没有明确对某光进行续聘或者解聘的意见。合同履行期间，从2009年下半年起，某光由于申请调离，没有在工作岗位上继续工作，2010年9月，四中报告财政局,停发了某光的工资。2014年6月25日，四中在向市教育局《关于某光同志的情况说明》中注明，我校已于2011年根据校办公会议决定，向有关部门申请核销了其机构编制。某光于2014年12月20日向市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，

2015年2月3日，市劳动人事争议仲裁委员会裁决四中恢复某光的教学工作岗位。四中不服向区人民法院提起诉讼，2015年6月26日，区人民法院认为四中辞退某光的程序违法，判决四中为某光恢复教学工作，并驳回某光的其他仲裁请求。四中不服一审判决，上诉至市中院，该院判决驳回上诉维持原判。2018年6月27日，编制部门根据市中级人民法院裁定，经人社局审定，恢复某光工作，同意其入编。2019年10月，某光提起行政诉讼，请求判令人社局办理以下事项：1.2009年8月1日至2018年6月30日计算为连续工龄，并计算为晋升职务工资档次和级别工资的考核年限；2.催告四中补缴2009年8月1日至2018年12月31日的社会保险。

一审法院：

根据《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》第二条的规定，辞退专业技术人员和管理人员是单位的一项权利，是指因法定事由，经法定程序单位主动解除与专业技术人员和管理人员之间的关系。而行政处分，是指国家行政机关依照行政隶属关系给予有违法失职行为的国家机关公务人员的一种惩罚措施，包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。故四中对某光所做的辞退行为不是行政纪律处分行为，不能适用《关于国家机关工勤人员和事业单位工作人员受行政纪律处分工资问题处理意见的通知》的规定。根据《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第三十八条的规定，一般工龄系指工人职员以工资收入为生活资料之全部或主要来源的工作时间而言。**晋升职务工资档次和级别工资的考核年限均以该期间计算连续工龄为前提条件。人社局具有对某光要求认定连续工龄、并计算为晋升职务工资档次和级别工资的考核年限的申请作出处理决定的法定职权。本案中，由于某光在合同履行期间，不安心工作岗位，四中对其进行了多次岗位调整，从2009年下半年起，某光申请调离，没有在工作岗位上继续工作，四中才辞退某光。四中对某光的错误辞退行为仅仅是程序错误，实体上并无不当，某光应对辞退行为承担一定的责任。且2009年8月1日至2018年6月30日期间，某光没有在四中处提供实际劳动，四中也未向其支付劳动报酬，故某光要求人社局将2009年8月1日至2018年6月30日期间（未工作期间）计算为连续工龄，并计算为晋升职务工资档次和级别工资的考核年限，没有法律和事实依据，不予支持。**判决驳回某光的诉讼请求。

二审法院：

本案争议的焦点为人社局是否应当将某光2009年8月1日至2018年6月30日计算为连续工龄，并计算为晋升职务工资档次和级别工资的考核年限。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”本案中，某光系请求人社局将2009年8月1日至2018年6月30日期间计算为某光的连续工龄，并计算为晋升职务工资档次和级别工资的考核年限。根据《人社局职能配置、内设机构和人员编制规定》第四条的规定，人社局的法定职责包括承担市直事业单位工资调整的审核和工龄更改的审批工作，故人社局系本案的适格被告。《关于国家机关工勤人员和事业单位工作人员受行政纪律处分工资问题处理意见的通知》第一条的规定，国家机关工勤人员和事业单位工人，经核实确属被错误给予行政纪律处分的，应恢复其原工资待遇。处分期间被减发或停发的工资、奖金、津贴、补贴予以补发，处分期间计算为晋升工资档次的考核年限和被开除公职的时间计算为连续工龄。某光与四中之间的纠纷，已经市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决、市区人民法院作出一审判决、中院作出二审判决。生效的民事判决已经认定四中辞退某光系人事争议，并且辞退程序违法；某光从2009年下半年起没有在四中提供实际劳动，某光要求四中补发工资，仍属民事法律关系。在中级人民法院二审民事判决仍然有效的情形下，某光认为其与四中的纠纷应属四中是对其开除的行政处分，应当适用《关于国家机关工勤人员和事业单位工作人员受行政纪律处分工资问题处理意见的通知》第一条规定的理由不能成立。根据《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第三十八条的规定，一般工龄系指工人职员以工资收入为生活资料之全部或主要来源的工作时间而言。在计算一般工龄时，应包括本企业工龄在内。某光在2009年8月1日至2018年6月30日期间，既没有在四中处提供实际劳动，四中也未向其支付报酬，故某光要求人社局将2009年8月1日至2018年6月30日期间（未工作期间）计算为连续工龄，并计算为晋升职务工资档次和级别工资的考核年限，没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。

某光申请再审称：

1.造成其长时间无工作、无工资的原因是四中的“违法辞退”，这是有判决已经认定的事实，在被非法解除劳动合同到恢复劳动关系期间，虽然没有能够提供劳动，但是责任不在申请人，而是用人单位没有为其提供从事劳动的条件，作为过错方、违法者，不管本人是否提供实际劳动，四中和相关部门都必须按照或比照国家政策为其恢复待遇、赔偿损失。2.从事实看，其本人长时间无工作、无工资、不知情、工龄中断，无法正常晋职晋级，符合被违法开除的实质要件，完全适用《关于国家机关工勤人员和事业单位工作人员受行政纪律处分工资问题处理意见的通知》。请求撤销一、二审判决，判令被申请人将2009年8月1日至2018年6月30日期间计算为申请人的连续工龄和晋升职务工资档次和级别工资的考核年限。

人社局答辩称：

被申请人人社局答辩称：某光系四中“辞退”而非受到行政处分，某光要求适用《关于国家机关工勤人员和事业单位人员受行政纪律处分工资问题处理意见的通知》无任何法律依据。某光要求将“2009年8月1日至2018年6月30日期间计算为连续工龄，并计算为晋升职务工资档次和级别工资的考核年限”无任何事实依据。原审法院适用法律、法规正确，请求驳回某光的再审请求，维持原判。

再审法院：

本案的争议焦点是某光要求人社局将2009年8月1日至2018年6月30日期间计算为连续工龄，并计算为晋升职务工资档次和级别工资的考核年限是否具有事实和法律上的依据。

《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第三十八条规定：“一般工龄系指工人职员以工资收入为生活资料之全部或主要来源的工作时间而言。在计算一般工龄时，应包括本企业工龄在内。”据此，计算一般工龄，需工人职员具备“以工资收入为生活资料之全部或主要来源”的“工作时间”。本案中，某光自2009年申请调离工作岗位，没有继续工作，四中在合同到期后未与其续约，并解除了教职工聘用合同。自2009年8月至2018年7月期间，某光并未实际为四中提供劳动，四中也在2010年停止为其发放工资、缴纳社会保险，某光实际并不满足“以工资收入为生活资料之全部或主要来源”的工龄认定条件。

为此，某光主张根据《关于国家机关工勤人员和事业单位工作人员受行政纪律处分工资问题处理意见的通知》“事业单位管理人员和专业技术人员，经核实确属被错误给予行政纪律处分的，应恢复其原工资待遇。处分期内被减发或停发的工资、奖金、津贴、补贴予以补发，处分期间计算为晋升工资档次的考核年限和被开除公职的时间计算为连续工龄”的规定，其在2009年是属于“被错误给予行政纪律处分”导致解除聘用合同，因此应当计算连续工龄。

本院认为，前述规定表明，对事业单位管理人员和专业技术人员，适用的行政纪律处分包含警告、记过、记大过、降职、撤职、留用察看、开除等类型。本案中，现有证据表明，四中的涉诉行为，并非是基于某光的某一特定违法失职行为而给予的惩戒措施，而是作为用人单位对其所聘工作人员的辞退行为。虽然这一辞退行为在后来被认定为程序违法，但并不因此改变行为性质，并未转化为行政纪律处分。且于本案前，某光另案提起劳动仲裁及民事诉讼，以被四中“违法辞退”为由寻求救济，相应仲裁裁决、民事判决亦均认定某光系被“违法辞退”，并据此作出裁判，对某光进行救济。某光现又主张四中的同一行为应定性为“行政纪律处分”，应适用《关于国家机关工勤人员和事业单位工作人员受行政纪律处分工资问题处理意见的通知》的规定，对其计算连续工龄并计算为晋升职务工资档次和级别工资的考核年限，依据不足。判决维持二审行政判决。

(2020)湘行再37号

来源：怪兽法圈