最高院：挂靠人因发包人未支付工程款而保全被挂靠人财产，构成保全错误！

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最高院：

在法律没有规定被挂靠人应承担工程款支付责任，或对发包人支付工程款承担连带责任，且侯*冬等三人亦没有主张俊锋公司（**被挂靠人）违反挂靠合同义务的情形下，侯*冬等三人明知俊锋公司没有直接向其支付工程款的合同义务，仍申请法院冻结非义务主体俊锋公司的财产，原审认定三人主观上存在过错，保险公司为财产保全申请提供担保，应当承担连带赔偿责任。**

阅读提示

在挂靠关系中，挂靠人和被挂靠人只是借用资质关系，被挂靠人没有与发包人签订、履行施工合同的真实意思表示，被挂靠人与挂靠人的权利义务应依据挂靠合同约定。故在挂靠合同未对工程款支付进行约定的情况下，挂靠人不能向被挂靠人主张工程款，要求被挂靠人对发包人欠付工程款承担连带责任亦无事实和法律依据。

案情简介

郢轩江尚天地商住楼由郢轩公司开发。2012年9月29日，郢轩公司作为甲方与乙方俊锋公司签订两份《建设工程施工合同》。合同签订后，谭南、侯冬组织人员就D、E栋工程进行施工，龙*红组织人员就A、B、C栋工程进行施工。

2013年9月28日，郢轩公司与谭南、侯冬（俊锋公司施工一队）签订了《郢轩江尚天地建设工程施工合同补充协议》，同时与龙红（俊锋公司施工二队）作为乙方也另行签订了《郢轩江尚天地建设工程施工合同补充协议》。工程完工后，2016年4月28日，郢轩公司完成了郢轩江尚天地A、B、C、D、E栋的验收，作出了验收合格的《建设工程竣工验收报告》。此后，侯冬、龙红、谭南与郢轩公司就工程款结算进行协商。2017年9月，侯冬、龙红、谭*南作出了结算书，2017年10月12日，郢轩公司收到了A、B、C三栋的工程结算书，10月13日收到了D、E栋的工程结算书，但郢轩公司未予审核回复，亦未支付工程价款。

侯冬、龙红、谭*南建设工程施工合同纠纷案起诉后，向一审法院申请财产保全，大地财保郴州支公司于2018年8月24日出具保函，为财产保全申请提供担保。

2018年10月16日，俊锋公司股东会决议，因公司基本账户、中核EPC项目临时共管账户被法院冻结，为解决公司其他项目资金周转困难，拟向陈勇军借款258万元用于公司运营，按每月2%的比例支付借款利息。在此期间，俊锋公司按借款协议约定，每月支付陈勇军利息51600元，共支付陈勇军12个月利息619200元。

相关法律法规、司法解释

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百零五条 申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

法院裁判

湖南省高级人民法院认为：本案侯冬、龙红、谭南在其起诉的建设工程施工合同纠纷案中，对其挂靠施工的事实已在起诉状中自认，最终该案判决也认定系挂靠，那么在挂靠施工情形下：一、挂靠人与被挂靠人形成挂靠合同关系，挂靠人对被挂靠人的权利义务是明确的，即被挂靠人的义务是提供施工资质，而没有向挂靠方支付工程款的合同义务，这一点挂靠人是明知的。二、在挂靠施工情形下，被挂靠人与发包人是否对挂靠人就工程款支付承担连带责任，法律没有明确规定。故在挂靠情形下，被挂靠人对挂靠人的义务应依据挂靠合同约定。三、在建设施工合同纠纷案中，从侯冬、龙红、谭南的起诉状看，其并没有主张任何俊锋公司违反挂靠合同义务的事实。四、生效判决也已确认俊锋公司不承担责任，侯冬等人没有上诉，这说明侯冬、龙红、谭南也认可俊锋公司不用担负支付工程款的义务。因此，侯*冬、龙*红、谭*南在明知俊锋公司没有直接向其支付工程款的合同义务的情况下，申请法院冻结非义务主体俊锋公司的财产，显然构成诉讼中的保全不当，其主观上存在过错，应对俊锋公司承担侵权责任。现俊锋公司因其错误申请保全导致需对外借款维系正常经营，俊锋公司的借款利息619200元当属损失，应由侯*冬、龙*红、谭*南承担赔偿责任。大地财保郴州支公司为侯*冬、龙*红、谭*南提供财产保全担保，理应承担连带赔偿责任。

最高院认为*：**（一）原判决认定侯冬等三人申请财产保全在主观上存在过错是否缺乏证据证明。郢轩·江尚天地建设工程系由侯*冬等三人借用俊锋公司名义与郢轩公司签订施工合同，俊锋公司出借资质，由侯*冬等三人自行组织人员实际施工，人员管理、资金来源、工程款收付等均系三人与郢轩公司直接发生关系或直接往来，三人还与郢轩公司签订了建设工程施工合同补充协议，故侯*冬等三人与俊锋公司之间为挂靠关系。在法律没有规定被挂靠人应承担工程款支付责任，或对发包人支付工程款承担连带责任，且侯*冬等三人亦没有主张俊锋公司违反挂靠合同义务的情形下，侯*冬等三人明知俊锋公司没有直接向其支付工程款的合同义务，仍申请法院冻结非义务主体俊锋公司的财产，原审认定三人主观上存在过错，有证据证明。

（二）原判决认定侯冬等三人申请财产保全使俊锋公司遭受损失是否缺乏证据证明。侯冬等三人向一审法院申请财产保全后，俊锋公司的基本账户、中核EPC项目临时共管账户被法院冻结，为解决资金周转困难，俊锋公司向陈勇军借款258万元，每月按2%的比例支付借款利息51600元，共支付陈勇军12个月利息619200元。俊锋公司提交的股东会决议、借款协议、收据、银行回单等证据，可相互印证其向陈勇军借款并支付利息的事实。侯冬等三人认为俊锋公司该笔借款有虚假之嫌，但没有提供证据证明其主张。因此，原审认定侯冬等三人申请财产保全使俊锋公司遭受了损失，并无不当。（三）原审判决申请人承担赔偿责任是否属适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条关于“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，侯冬等三人申请保全错误，应当赔偿俊锋公司因此所遭受的损失619200元。大地财保郴州支公司为前述财产保全申请提供担保，应当承担连带赔偿责任。原审认定侯冬等三人构成诉讼中的保全不当，应对俊锋公司承担侵权责任，有法律和事实依据。

案例来源

中国大地财产保险股份有限公司郴州中心支公司、侯*冬因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案

案号：（2020）湘民终1059号、（2021）最高法民申1241号

裁判时间：二〇二〇年六月十九日、二〇二一年四月二十一日

来源：法说工程