违法分包合同，都是无效合同吗？

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根据《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定，违法分包包括四种情形: (一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的; (二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的; (三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的; (四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

但并非因上述四种情形签订的违法分包合同，均应认定为无效合同。根据《建设工程司法解释（一）》第1条第2款规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款「1」及第七百九十一条第二款「2」、第三款的规定，认定无效。”《民法典》第791条第3款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”据此，违法分包合同，只有在分承包人不具备相应施工资质、再分包、分包主体结构的施工三种情形下，才能认定为无效。

对于总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位分包工程的情形，虽然属于违法分包，但不应认定分包合同无效。在分包合同纠纷的诉讼或仲裁实务中，经常出现当事人以分包工程未经建设单位认可为由，主张分包合同无效，甚或提供建设单位开具的其对分包工程不知情的证明材料，作为主张分包合同无效的证据。与此相反，如果分包合同有效对某一方当事人有利，则其可能提供分包工程已经建设单位认可的证据。笔者认为，确认合同无效，是法律所代表的公共权力对合同成立过程进行干预的结果，是法律确立的合法性原则对当事人意思自治内容作出的否定性评价。合同效力，取决于法律规定而非当事人或第三人的意思表示。因此，此类案件中当事人以分包工程是否经过建设单位认可，决定分包合同是否有效，合同效力取决于案外第三人的态度的观点，缺乏法理基础。

注［1］：《民法典》第153条第1款：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

注［2］：《民法典》第791条第2款：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

来源：建工律评