最高法：当事人借用资质承揽的工程，验收合格后，有权直接向发包人主张工程价款

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裁判要点

建设施工合同因违反“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的规定导致无效，但是建设工程验收合格的，不影响实际施工主体向发包人主张相应施工价款。

案件信息

审理法院：最高人民法院—第四巡回法庭

审理程序：二审程序

案 号：（2020）最高法民终1269号

案 由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2021-2-4

文书类型：民事判决书

当事人信息

上诉人（一审原告、反诉被告）：南通四建集团有限公司

被上诉人（一审被告、反诉原告）：获嘉县岚世纪房地产开发有限公司。

被上诉人（一审第三人）：黄*荣

审理经过

上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）因与被上诉人获嘉县岚世纪房地产开发有限公司（以下简称岚世纪公司）、黄某荣建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2014）豫法民一初字第8号民事判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院提起上诉于2018年11月13日作出（2018）最高法民终954号民事裁定，指令河南省高级人民法院审理本案。河南省高级人民法院审理后，作出（2019）豫民初18号民事判决。南通四建公司仍不服，再次向最高人民法院提起上诉。

再审申请理由

上诉人南通四建公司上诉请求称：撤销原判，依法改判支持南通四建公司的一审诉讼请求，驳回黄某荣的诉讼请求。主要事实和理由：原审认定黄某荣系本案实际施工主体，且有权直接取得工程款属事实认定错误，适用法律错误。黄某荣在本案第一次一审期间，向原审法官递交诉讼请求，主张岚世纪公司直接向其支付工程款1000万元，且仅在半个月后，黄某荣又与岚世纪公司私下结算，认可尚欠工程余款仅有90多万元，有恶意串通和虚假结算的嫌疑，应审查双方结算过程的真实性。原审释明“黄某荣与岚世纪公司签订了尾款确认单，但双方口头约定因为双方财物资料都可能有误，以后发现有计算错误和漏项的事宜等随时可以向对方主张”，说明原审法院同样意识到双方口头约定不具有真实性和准确性。岚世纪公司在与南通四建公司签订《建设工程施工合同》时，合同相对方为南通四建公司，1300万元的款项亦支付给南通四建公司，黄某荣作为南通四建公司内部承包人，与岚世纪公司不存在实质性的法律关系。

最高院认为

关于案涉工程价款支付对象及数额认定问题：

建设工程施工合同中承包人的主要合同义务是进行工程建设，发包人的主要义务是支付价款。发包人支付价款的对象，应当是与其有建设工程施工合同法律关系，并且履行施工义务的合同相对方，承包人主张工程价款的前提是履行了建设施工义务。如前所述，岚世纪公司与南通四建公司之间不存在真实的建设工程施工合同法律关系，而项目开始前黄某荣即与岚世纪公司接洽并承揽工程，与发包人岚世纪公司就建设案涉工程互相设定权利义务形成了合意，并实际组织施工，承建案涉工程，作为事实上的承包人与岚世纪公司之间就本案建设工程施工合同之标的产生了实质性的、真实的法律关系。虽然双方之间这一真实合同关系因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，……认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，亦应做无效评价，但黄某荣作为实际施工主体，仍可根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，向岚世纪公司主张相应施工价款。黄某荣虽曾支持南通四建公司起诉，后反悔而以自己名义参加诉讼有违诚信，但其作为真实权利人欲直接取得工程款，根据本案实际情况，应予准许。

判决原文

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法民终1269号

上诉人（一审原告、反诉被告）：南通四建集团有限公司。住所地：江苏省南通市高新区新世纪大道999号。

法定代表人：瞿*军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周*华，该公司员工。

委托诉讼代理人：万*静，该公司员工。

被上诉人（一审被告、反诉原告）：获嘉县岚世纪房地产开发有限公司。住所地：河南省获嘉县北环路中段路北祥和家园。

法定代表人：白*伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹*华，金博大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘*宁，金博大律师事务所律师。

被上诉人（一审第三人）：黄*荣，男，1963年9月29日出生，汉族，住江苏省南通市崇州区。

委托诉讼代理人：陈*，北京市卓智律师事务所律师。

上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）因与被上诉人获嘉县岚世纪房地产开发有限公司（以下简称岚世纪公司）、黄荣建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2014）豫法民一初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日作出（2018）最高法民终954号民事裁定，指令河南省高级人民法院审理本案。河南省高级人民法院审理后，作出（2019）豫民初18号民事判决。南通四建公司仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南通四建公司的委托诉讼代理人周华、万静，被上诉人岚世纪公司的委托诉讼代理人曹华、刘宁及被上诉人黄荣及其委托诉讼代理人陈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人南通四建公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持南通四建公司的一审诉讼请求，驳回黄荣的诉讼请求；二、本案一、二审全部诉讼费用均由被上诉人负担。主要事实和理由：一、原审认定“南通四建公司与黄荣之间不仅存在借用资质关系，双方还存在资金及设备的借贷、借用关系”错误。（一）黄荣与南通四建公司存在劳动合同关系。在本案第一次一审期间，黄荣回答法官询问时承认其与南通四建公司有劳动合同，证明黄荣与南通四建公司系劳动合同关系。（二）黄荣与南通四建公司于2013年12月19日签订《内部经济责任承包书》证明黄荣与南通四建公司系员工内部承包关系，原审认为“《内部经济责任承包书》要求黄荣充分了解公司与业主方所签订的工程施工合同的全部条款，愿严格按照工程施工合同履行，承包全部的合同风险及经济责任”，进而认为“所谓的内部承包的实质是由黄荣全部履行南通四建公司与岚世纪公司建设工程施工合同权利义务”错误。南通四建公司对项目的各个关键部分进行积极管理，即使存在管理流程不到位的情形，也不能因公司内部管理不够完善，直接推定南通四建公司与黄荣不存在管理与被管理的关系，故原审认定“南通四建公司提交的证据不足以证明其组织施工”错误。二、原审认定“南通四建公司虽然与岚世纪公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，但实际并无签订、履行合同的真实意思表示，就案涉合同标的而言双方无实质性的法律关系，双方之间《建设工程施工合同》及《补充协议》因不存在真实意思表示而无效”，属事实认定错误，适用法律不当。签订《建设工程施工合同》是南通四建公司与岚世纪公司双方合意的结果，系双方真实意思表示。即使《建设工程施工合同》无效，也并非是基于双方无真实意思表示，而是因为先定后招标，违反招投标法禁止性规定而无效。三、原审认为“黄荣仍坚持主张该结算书的真实性，其作为案涉工程的真实权利人，应尊重其意思表示”，可见原审认可黄荣与岚世纪公司私自结算的工程款，未考虑其结算真伪、是否存在恶意串通以及是否损害南通四建公司和其他案外人的合法权益。四、原审认定岚世纪公司欠付黄荣工程款数额为959477.84元错误。岚世纪公司大量付款笔数及金额无银行流水印证。在岚世纪公司提供的167笔合计50812649.39元付款中，22笔附有银行流水凭证的支出，50笔10万元以下的小额付款支出，以及少量非岚世纪公司直接出资、附有银行流水凭证且黄荣确认的支出，共计18555658.77元，南通四建公司予以认可。上述金额以外的付款，南通四建公司不予认可。不予认可的金额中，有近2500多万元付款不具关联性且无证据印证，还有12笔支出系银行流水与相关凭证分两笔记账，或是将同一笔银行流水分成两笔记账，重复记账金额高达415万元。五、原审认定黄荣系本案实际施工主体，且有权直接取得工程款属事实认定错误，适用法律错误。黄荣在本案第一次一审期间，向原审法官递交诉讼请求，主张岚世纪公司直接向其支付工程款1000万元，且仅在半个月后，黄荣又与岚世纪公司私下结算，认可尚欠工程余款仅有90多万元，有恶意串通和虚假结算的嫌疑，应审查双方结算过程的真实性。原审释明“黄荣与岚世纪公司签订了尾款确认单，但双方口头约定因为双方财物资料都可能有误，以后发现有计算错误和漏项的事宜等随时可以向对方主张”，说明原审法院同样意识到双方口头约定不具有真实性和准确性。岚世纪公司在与南通四建公司签订《建设工程施工合同》时，合同相对方为南通四建公司，1300万元的款项亦支付给南通四建公司，黄*荣作为南通四建公司内部承包人，与岚世纪公司不存在实质性的法律关系。六、最高人民法院(2018)最高法民终954号民事裁定认为南通四建公司是本案适格主体，应将南通四建公司的起诉纳入本案一并审理。但原审法院依然拒绝将南通四建公司纳入本案一并审理。

被上诉人岚世纪公司答辩称，一、南通四建公司出借建设工程资质给黄荣，黄荣与南通四建公司为挂靠关系，南通四建公司无人、财、物的投入。（一）黄荣与南通四建公司无劳动合同关系，南通四建公司不能提供黄荣的劳动合同、缴纳社保的证明及支付工资等证明劳动合同关系存在的证据。（二）黄荣与南通四建公司签订《内部经济责任承包书》，印证了南通四建公司出借建设工程资质的事实。（三）案涉工程项目部的项目经理、技术人员、资料员、质检员、材料员等主要工作人员均是由黄荣自行聘任，也印证了黄荣挂靠南通四建公司，黄荣是实际施工人的事实。（四）南通四建公司对案涉工程没有投入。二、南通四建公司因出借资质与岚世纪公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系虚伪意思表示，因其违反出借资质的强制性法律规定，应认定为无效合同。三、黄*荣与岚世纪公司依据工程造价、已完成工程量进行据实结算，是双方真实意思表示，无任何虚假行为，更无恶意串通行为，符合客观事实且有法律依据。四、南通四建公司认为最高人民法院将本案发回重审后原审法院仍未将南通四建公司纳入本案一并审理的观点错误。

被上诉人黄荣答辩称，一、黄荣系借用资质挂靠南通四建公司施工案涉工程，系工程发包合同的施工方。黄荣在案涉工程招投标之前就进场施工，南通四建公司未参与案涉工程招投标过程，仅派员加盖印章，其他招投标工作均由黄荣负责。案涉工程项目部所有管理人员均由黄荣聘请并组织施工。项目部名义上的项目经理是王程明，但其从未到工程现场。黄荣也实际进行了案涉工程的投资。二、南通四建公司关于黄荣与岚世纪公司恶意串通的上诉理由缺乏证据证明，不能成立。三、南通四建公司并非案涉建设工程施工合同的一方主体，其取代真正的合同主体黄荣主张工程施工款不应得到支持。在南通四建公司提出诉讼后，黄*荣作为有独立请求权的第三人参与诉讼，完全符合法律规定。南通四建公司上诉主张的“突破合同相对性”的理由不能成立，本案应审查“谁是真正的合同主体”的问题，与合同相对性的突破并非同一问题。

南通四建公司向原审法院起诉，请求：一、解除南通四建公司与岚世纪公司签订的《建设工程施工合同》；二、判决岚世纪公司向南通四建公司支付48715135.86元的工程款及利息，并且支付停工损失252万元及至实际支付之日的损失及利息；三、判决南通四建公司对案涉的全部工程享有建设工程价款优先受偿权；四、由岚世纪公司负担本案的诉讼费用。

岚世纪公司向原审法院提起反诉，请求：南通四建公司赔偿岚世纪公司的安置过渡费、劳务工资、占用资金的利息等各项经济损失暂定100万元，并承担本案的诉讼费用。

黄*荣以有独立请求权的第三人身份参加原审诉讼，请求：岚世纪公司支付1000万元工程款。

原审法院经审理查明：

2013年9月，岚世纪公司获得河南省获嘉县城关镇小西关城中村改造项目的开发权，对安置楼房进行开发建设。案涉工程为该改造项目一期工程。此后，黄荣组织施工，其主张系借用南通四建公司的资质，而南通四建公司主张其系施工单位、黄荣系其工作人员。

落款单位为南通四建公司与岚世纪公司的《建设工程施工合同》约定：一、由南通四建公司承包获嘉县城关镇小西关城中村改造项目一期工程。二、承包范围，施工图范围内的土建、水电、安装、装饰等所有工程内容（包含桩基、电梯工程），框剪结构总建筑面积约76000平方米，其中12层4栋地下一层地上十一层，18层3栋地下一层地上十七层。三、合同工期，开工日期2013年12月16日，竣工日期2015年6月6日。五、合同总价9804万元，详见经确认的工程量清单报价或施工图预算书。专用条款第六条、合同价款与支付。第23.2合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：设计变更、现场洽商以及省市现行的有关调价文件和发布的信息而调整。定额的套用及取费：按《河南省建筑工程工程量清单计价规则（2008）》及相关现行政策取费文件及调差文件等执行，工程类别按照国家群体工程取费，定额子目缺项的按照双方协商解决；根据施工图纸、变更、技术核定单及现场签证等按实结算；材料价格按工程所在地区建设局颁发的材料信息指导价（材料价按施工时同步执行），信息价缺项的和市场价高于信息价的，由双方认质认价。第23.3合同价款的其他调整因素：（1）双方认可的设计变更；（2）发包人和监理方均认可的签证；（3）承包人每月25日前送符合本条款（1）（2）范围的变更及签证预算；（4）施工图纸中的工程量与招标时提供的工程量不符时，按施工图中的工程量按实调整；（5）政府部门发布的关于调整价格的文件、材料信息价、双方确认的认质认价单、双方会议纪要等。第26工程款（进度款）支付，付款方式：每一栋楼主体到四层为第一次付款节点：以后每一幢每四层为一次付款节点；12层和18层封顶为付款节点。每次付款按完成工程量的55%付款。二次结构，粉刷、水电、消防和其他分部分项工程，同样和主体每4层一样付款，付完成工程量的55%。余款45%。工程竣工四方验收之日起4个月内，应付工程总造价的97%，3%作为工程质量保修金，三年内付清。

落款单位为南通四建公司与岚世纪公司的获嘉县城关镇小西关城中村改造项目一期工程建设工程《补充协议》约定：1.工程承包范围，施工图包含所有内容（包括电梯、桩基工程，其中桩基工程造价148.8万元）。2.工程固定单价1290元／平方米，建筑面积暂近76000平方米，结算按实际面积计算，如施工过程中各种原因的施工总量调整以承包方的清单报价为准。3.竣工日期为2015年3月10日，总工期480天。5.补充协议28.1主材岚世纪公司不承担任何担保，但岚世纪公司可应南通四建公司要求在施工方造价范围之内进行南通四建公司所购材料的支付。6.专用条款中23项第二条依据材料信息价格上下浮动5%内不调整，超过时同期工程可调整。7.专用条款26中各节点每次付款调整为按完成工程量的50%付款，工程四方竣工验收之日起5个月内岚世纪公司付工程造价的97%，3%作为质保金，无质量问题，三年内付给南通四建公司。8.条款中第40.2改为由南通四建公司支付保险，并支付保险费用。9.补充条款第47.7第47.3按补充协议第六条执行。10.主合同条款与补充协议内容不同时以补充协议条款为准。建设工程施工合同、补充协议均无落款时间，南通四建公司主张合同签订于2013年12月，岚世纪公司主张合同签订于2014年4月。

2013年12月19日黄荣与南通四建公司签订《内部经济责任承包书》，要求黄荣充分了解公司与业主方签订的工程施工合同全部条款，严格按照工程施工合同履约，承包全部的合同风险和经济责任；约定黄荣应上交的净利润为工程总造价的1.5%，承担工程总造价0.5%的统筹金等。2014年1月21日南通四建公司出具授权委托书，授权黄荣、何德强对项目实行管理，并提供了南通四建公司的银行账户。2014年2月17日南通四建公司向岚世纪公司发出委托书，称因多次通知黄荣缴纳风险保证金，但黄荣拒缴，商量无果的情况下，决定委托郁宏伟接管该工程，主持全面工作。2014年5月10日南通四建公司出具任命书，任命王程明为项目经理，黄*荣为项目负责人，俞志良为生产负责人，其余人员由项目部另行聘用。

2014年3月，岚世纪公司将案涉工程的施工委托中介机构进行招投标程序，南通四建公司、林州八建集团工程有限公司、新乡市顺达建筑安装有限公司参加投标，后岚世纪公司向南通四建公司发出了无落款时间的中标通知书，中标价97966314.01元，工期480天，项目经理王程明。南通四建公司的投标文件列明项目经理王程明、技术负责人刘强、预算员张剑楠、施工员沈瑞国、安全员时新益、资料员张金海、材料员毛鹏飞、质检员赵骞、试验员周祝君等人。2014年4月23日，获嘉县住房和城乡建设局颁发建设工程施工许可证，建筑规模75776.22平方米，合同价格9796.63万元，施工单位为南通四建公司，监理单位为河南省育兴建设工程管理有限公司（以下简称育兴监理公司），合同工期为2013年12月16日至2015年4月16日。黄*荣除持有南通四建公司对案涉工程的2014年3月投标文件外，还持有林州八建集团工程有限公司、新乡市顺达建筑安装有限公司的投标文件原件，称相关建筑公司的投标行为系其指示。

南通四建公司、黄荣与岚世纪公司于2014年9月就施工及付款问题产生严重分歧，黄荣支持南通四建公司提起本案诉讼，但仍继续施工至2014年11月底。2014年11月20日黄*荣与岚世纪公司签订协议书约定：一、南通四建公司完成原承建7栋主楼主体工程，负责主体完全竣工验收合格、备案，并向岚世纪公司提供相应验收报告及技术资料备案手续。二、裙楼及主楼剩余部分工程和配套工程，由岚世纪公司依照相关程序另行安排选择施工企业继续施工。三、后续施工过程中遇到任何交叉问题，本着互惠互谅原则友好协商处理。

对案涉工程的造价，原审法院第一次一审期间委托河南博达工程管理咨询有限公司进行鉴定，2016年4月22日其出具了豫博建价鉴字（2016）02号工程造价鉴定意见书：（一）依据《建设工程施工合同》约定，采用可调价格合同。1.案涉工程鉴定造价为55609905.10元；2.有争议项目单列：（1）挖土方工程造价68334.79元；（2）回填土工程造价164081.87元；（3）地下室外墙防水工程499566.54元；（4）8#楼东侧（24-28）轴两层裙房土建工程258427.90元；（5）9#楼西侧两层裙房土建工程104811.30元。（二）依据《补充协议》约定，采用固定单价合同。1.案涉工程鉴定造价为51941548.85元。2.有争议项目单列：（1）挖土方工程造价68176.28元；（2）回填土工程造价148869.22元；（3）地下室外墙防水工程458427.37元；（4）8#楼东侧（24-28）轴两层裙房土建工程250142.42元；（5）9#楼西侧两层裙房土建工程96498.49元。南通四建公司主张应按可调价格合同计价，并增加有争议的项目造价；岚世纪公司主张应以固定单价合同计价，不增加有争议的项目造价。