互联网竞争行为的特点分析与法律评价
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互联网产业的发展催生了新类型互联网竞争行为，同时也从不正当竞争纠纷的视角对司法理念和审判智慧提出了更高的要求。面对多样化的互联网竞争行为，可尝试以对行为样态的解构作为法律评价的基础，分析其特点、梳理其难点，进而从类型化的互联网竞争行为中归纳判定其正当与否的一般要素。在此过程中，了解和尊重互联网产业规律，以因果关系和行为样态的实证分析为进路，或将是塑造互联网产业内有序竞争规则的有效途径。
自迈入数字时代，互联网技术不断发展，新类型的经营模式应运而生。互联网产业的飞速发展，不仅深刻地影响着社会生活的方方面面，也潜移默化地促成竞争手段的多样化，推动着产业内竞争利益的不断重新分配。竞争利益在不同市场主体间流动与冲突，使得互联网不正当竞争纠纷层出不穷，这也对司法理念和审判智慧提出了更高的要求。不难发现，互联网不正当竞争纠纷的根源在于产业内的利益争夺，故对于此类案件的审理，需以解构互联网竞争行为作为基础，从以下三方面加以分析：第一，互联网竞争行为相较传统竞争行为呈现何种特点；第二，互联网竞争行为的特点将对其法律评价产生何种影响；第三，从类型化的互联网竞争行为中能否归纳判定其正当与否的一般要素。
一、互联网竞争行为的特点分析
互联网竞争行为的首要特点是竞争双方具有不对称性。在传统竞争行为中，参与竞争的市场主体基本处于体量相当的层面，在多数情况下以直接竞争者的角色出现。而在互联网竞争环境下，竞争双方的差异化越来越明显。它们在经营体量和规模上相距甚远，甚至连主营业务都不尽相同。诸多互联网竞争行为中，参与竞争的市场主体已从一种直面彼此、直接竞争的关系逐渐演变为依附、寄生的关系。以陆金所公司、陆金服公司与陆智投公司不正当竞争纠纷案[1]为例，该案中两原告系国内互联网金融行业的头部企业之一，其所经营的陆金所金融平台拥有庞大的投资者群体和较高的知名度。而被告则是一家提供计算机技术服务的小微企业，与两原告之间并无业务交集，在经营规模上亦不足以与陆金所平台相抗衡。但被告意到，陆金所平台的债权转让产品需要用户抢购获得，只有时常关注并积极参与抢购才有一定几率购买成功，故被告针对陆金所平台的这一类业务模式推出自动抢购金融产品的插件工具和微信小程序。由此可见，无论市场主体在行业内处于何种量级，其在互联网环境下都可能成为特定细分领域的竞争者，这在传统的不正当竞争纠纷中并非常态。
互联网竞争行为的第二个特点是行为模式的隐蔽性，具体又体现在两个层面。第一个层面是行为主体更易隐匿。正如前文所述，在传统的竞争行为中，竞争双方以直接的竞争对抗关系为常态。对于市场主体而言，其竞争对手和反制目标是确定且显而易见的。但在海量的互联网信息中，部分参与竞争的市场主体选择以自身下沉的“去中心化”模式实施不正当竞争行为。以爱奇艺公司与飞益公司等视频刷量案[2]为例，该案中各被告之间通过分工合作，以自然人开设网店的方式使用多个域名不断更换IP地址连续访问爱奇艺网站视频，从而实现虚假提升视频访问量以牟取利益。该种行为模式使得组织刷量的主体隐居幕后，通过分散的个体经营者招揽刷量业务，不仅令行为痕迹较难追溯，又使行为整体具有虚拟财产交易的合法外观。第二个层面是行为效果更为隐蔽。市场主体利用互联网技术，可使特定的竞争行为具有全然不同的前端效果和后台效果。该种情况下，前端效果往往仅为假象掩护，后台效果才是其真正的竞争目的。以二三四五公司与金山公司等不正当竞争纠纷案[3]为例，该案中三被告运营的金山毒霸软件在前端行为的表现是计算机查杀病毒和清理系统垃圾，但在此过程中通过后台行为篡改用户的浏览器主页，并针对不同厂商的浏览器进行区别对待。因此对互联网竞争行为的定性，需要从竞争行为的实质层面进行剖析解读。
互联网竞争行为的第三个特点是行为影响的延伸性，该特点的产生有其客观原因。一方面，互联网经济本身具有“放大效应”，各市场主体之间关联紧密，个体竞争者实施的竞争行为往往波及广泛，容易在全网范围内形成重大影响。例如通过互联网实施的商业诋毁行为，即便是一则百十来字的简讯，都有可能对竞争对手产生深度影响。另一方面，由于竞争者之间存在较深的依附关系，故特定竞争行为容易对被依附一方的商业环境造成颠覆性破坏。以“一起来捉妖”游戏诉前禁令案[4]为例，该案中腾讯公司运营的“一起来捉妖”游戏属于基于定位服务的AR探索类游戏，其核心玩法是玩家通过不断改变自己的物理位置从而寻找更多的游戏资源，因此用户真实、准确的定位信息是该款游戏的运行基础。被告运营一款物理外挂产品，其功能恰是改变手机基础定位信息，故使用外挂的玩家无需改变实际位置就可抢夺游戏资源，从而对该款游戏造成颠覆性破坏。
二、互联网竞争行为法律评价的难点归纳
正因互联网竞争行为具有不同于传统竞争行为的特点，故如何在反不正当竞争法的范畴内对其进行准确的法律评价，始终是我们司法实践中需要解决的难题。从当前此类纠纷的审理情况而言，其法律评价的难点主要在于三方面。
第一，事实查明具有复杂性。对互联网竞争行为的法律评价，同样符合从感性到理性的一般认识规律。只有对竞争行为的具体样态进行正确解读，才能对其行为目标、属性和价值进行准确判断。而互联网环境下，新类型不正当竞争纠纷往往涉及大量技术事实的查明，尤其在涉及网络黑灰产的案件中，行为主体、行为方式等关键事实的查明更具难度，这无疑给案件研判设置了第一道障碍。以支付宝公司与斑马公司不正当竞争诉前行为保全案[5]为例，该案的审查基于对iOS系统内各手机应用通过URL Scheme进行唤醒跳转的技术事实查明，进而认定被告设置特定URL Scheme的行为阻碍了“支付宝”手机应用的正常运行。
第二，法律适用的非类型化。反不正当竞争法互联网专条第二款列明了三类不正当竞争行为，但其与当前互联网不正当竞争纠纷所呈现的行为模式契合度不高，能够直接适用具体条款加以规制的互联网竞争行为比例较低。究其原因，一方面在于互联网产业的发展日新月异，竞争行为的更迭速率之快使反不正当竞争法互联网专条的滞后性更为凸显。特定类型的竞争行为在某一时间区域内集中增长，后又因产业升级、技术发展等原因为市场主体所摒弃，此类现象在互联网产业内实属常见。例如浏览器屏蔽广告的不正当竞争纠纷便呈现了如此的发展曲线。另一方面，各市场主体基于对行为合规性的审查，亦有主动调整行为模式的意愿，以规避不正当竞争的法律风险。例如竞价排名模式下，市场主体提供的竞价服务始终在调整，从在搜索结果直接使用关键词，转为在网页内使用关键词，再转为将竞价结果附加广告标识，直到将自然搜索结果与竞价结果完全区分排列，其行为模式具有显而易见的质的区别。因此，对于时刻处在变化调整之中的竞争行为，对其正当与否的考量亦不可一概而论，而需从其行为实质、目标与竞争效果等方面予以综合考量。
第三，法律评价的产业关联性。互联网产业有其自身规律，因此司法对特定竞争行为的属性判定可能与产业认知存在偏差。对于互联网竞争行为正当与否的判断，需要以产业规律作为法律评价的基础。换言之，法律评价之于产业规则的意义，更多在于以法律规范确认、保护产业内所应遵循的一般规则与价值体系，而非单纯通过法律逻辑推定、固化产业规则。尤其在互联网产业内，解构技术事实和相关产业背景，进而将其转化为法律事实予以评价，是解决此类纠纷的关键。以暴雪娱乐有限公司等与广州四三九九信息科技有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷案[6]为例，该案中正是基于网络游戏的一般开发规律，对网络游戏画面的呈现划分了五个层次，并以此作为区分著作权法意义上思想与表达的基础，进而对换皮游戏构成实质性相似作出认定。
三、互联网竞争行为法律评价的规则梳理
尽管日新月异的互联网竞争行为对法律评价不断提出新情况、新挑战，但反不正当竞争法互联网专条在其中仍有着充分的适用空间。一方面，反不正当竞争法互联网专条作为例示性规范设置了兜底条款，为日后出现的新类型互联网不正当竞争行为保留了适用可能。其次，尽管互联网竞争行为的模式与样态在不断变化，但竞争的实质和争夺的目标并没有发生根本性改变。流量之争、数据权益之争，这些互联网核心资源的争夺，使得互联网竞争行为虽样态不断演化但万变不离其宗。因此，反不正当竞争法互联网专条之兜底条款的适用，可以参照最高人民法院在“海带配额案”生效裁判中所明确的前置要件，即一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。[7]在此基础上，再就损害结果与行为不正当性分别进行评价。
关于损害结果的评价，系属基于因果关系的实证分析。在该分析过程中，首先需要考量是否真正产生了损害。例如助手类辅助软件的安装与运行，虽然需要适配其他基础软件，在一定程度上利用了基础软件的分发渠道和客户资源，但其本质是为提升用户的操作便利性，故不可因其依附属性而推定损害。是否对基础软件开发者的利益造成直接损害，是否可能形成各方共赢，需结合市场结果具体考量。其次需要考量是否产生了竞争法意义上的损害。需要正视的是，市场竞争极大可能导致一方主体经济利益的减损，而纯粹的利益减损并不必然等同于竞争法意义上的损害。例如在“流量劫持”的语境下，争夺流量的行为先天即被贴上了负面标签。但在互联网产业内，流量实质上与一般等价物无异，属于经营者普遍争夺的目标，最终归于某特定市场主体仅系竞争结果的客观表现，以此反向推论竞争法意义上的损害尚不具备充分条件。反不正当竞争法作为行为法，损害结果仅是构成不正当竞争的必要条件而非充分条件，其亦无法将市场主体经营行为中任一损失纳入保护范围。对于非竞争法意义上的损害结果，仍可通过合同自治路径，在用户协议中设置约束条款或在互联网平台制定用户规则等方式予以规避。
关于不正当性的评价，系属基于行为样态的实证分析。通过对既往互联网不正当竞争纠纷中所涉行为样态的归纳，以下四方面因素可作为评价竞争行为不正当性之参考。
第一，是否故意破坏其他市场主体的核心商业模式。尽管市场主体在竞争中没有义务维护竞争对手的商业模式，但亦无理由以破坏为目的进行针对性的打击。在“一起来捉妖”游戏诉前禁令案中，被告推广的该款改变真实物理定位的外挂软件并不具有实质性非侵权用途，不仅在该案中破坏了两原告AR探索类游戏的核心玩法，对于其他有赖物理定位进行运营的游戏亦将产生实质破坏，故而判定其具有较为明显的不正当性。
第二，是否破坏预先设置且被用户接受的公平规则。无论对于互联网市场主体还是使用互联网服务的用户，公平的运营环境都具有极为重要的意义。若市场主体业已设立了平台内的公平规则且被平台用户所接受，则其他市场主体在实施竞争行为时对此应予充分考量。对于该种公平规则的破坏，不仅可能导致用户对市场主体业务粘性的降低甚至消失，对于该平台内用户的利益亦会造成损害。在陆金所公司、陆金服公司与陆智投公司不正当竞争纠纷案中，陆金所平台设置的规则核心是每位用户依据自身的软硬件条件对抢购成功的结果事件享有特定几率。而被告提供的计算机插件和小程序，并非为用户改善软硬件条件，而是直接以高频率刷新、自动填写用户名密码和提交表单等方式绕开规则实现抢购，从而使遵守规则正常抢购的用户完全失去了抢购成功的可能。
第三，是否干扰用户的正常选择。用户的知情权和选择权在互联网产业环境内是关乎正当性的重要判别标准。用户资源和流量收益在不同经营主体间流动实属常态，但用户是基于自身正确认知进行正常选择，还是因为受误导、欺骗而作出错误选择，对行为正当与否的判别极为关键。在二三四五公司与金山公司等不正当竞争纠纷案中，三被告是借杀毒或系统清理为名，利用杀毒软件作为底层软件获得的较高级别系统权限和用户的天然信任，未经用户同意也未进行必要提示即直接篡改用户原本设定的浏览器主页。该种诱导、欺骗用户变更浏览器主页的行为显然有害用户正常的知情权和选择权，故被认定具有不正当性。
第四，市场主体是否可以通过适当的技术手段消除竞争行为人带来的不利影响。互联网领域鼓励良性竞争，强调损害的中立性。如果被诉行为对互联网市场主体的利益损害相对轻微，市场主体在承担适度容忍义务的同时，还可以通过反干扰技术等措施进行自力救济，则不宜将被诉行为简单认定构成不正当竞争。面对一项干扰行为，互联网市场主体如可通过自身产品的升级完善来消除该干扰，则应更为审慎认定该干扰行为是否具有不正当性，从而彰显反不正当竞争法鼓励市场竞争的立法目的，以此激励互联网的技术革新，促进互联网产业的发展，维护互联网市场秩序。
可以预见，互联网技术在未来的进一步发展，必将催生出更为多样的经营模式和竞争手段。而新类型互联网竞争行为以及不正当竞争纠纷的出现，亦将对不正当性要素的提炼提供丰富的样本和素材，推动裁判规则不断完善。对互联网竞争行为的解构，是判定其正当与否的前提。而对互联网产业规律的了解和尊重，将是塑造互联网产业内有序竞争规则的重要基础。
脚注：
[1] 上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司、上海陆金所互联网金融信息服务有限公司与西安陆智投软件科技有限公司不正当竞争纠纷案，（2019）沪0115民初11133号。
[2] 北京爱奇艺科技有限公司与杭州飞益信息科技有限公司等不正当竞争纠纷案，一审案号（2017）沪0104民初18960号，二审案号（2019）沪73民终4号。
[3] 上海二三四五网络科技有限公司与北京猎豹网络科技有限公司、北京猎豹移动科技有限公司、北京金山安全软件有限公司不正当竞争纠纷案，一审案号（2016）沪0115民初5555号，二审案号（2018）沪73民终5号。
[4] 重庆腾讯信息技术有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与谌洪涛不正当竞争纠纷诉前行为保全案，（2019）沪0115行保1号。
[5] 支付宝（中国）网络技术有限公司与江苏斑马软件技术有限公司不正当竞争纠纷诉前行为保全案，（2020）沪0115行保1号。
[6] 暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司与广州四三九九信息科技有限公司、四三九九网络股份有限公司不正当竞争纠纷案，（2017）沪0115民初77945号。
[7] 山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司诉马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案（2019）民申字第1065号。
来源：中国上海司法智库
