山东高院再审判决：职工在职时申请放弃社保的，再此为由要求经济补偿的，不予支持！

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裁判要旨：虽然依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，但在王*雪自愿不予办理的情况下，其再以魏桥公司未依法为其缴纳社会保险为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿金，明显有违诚实信用原则。原判决对其该项诉讼请求未予支持，并无不当。

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁民再11号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王*雪，女。

委托诉讼代理人：孙*伟，山东开言律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：滨州魏桥科技工业园有限公司。

法定代表人：王*明，总经理。

委托诉讼代理人：丛*民，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：李*梅，山东德衡（滨州）律师事务所律师。

再审申请人王雪因与被申请人滨州魏桥科技工业园有限公司（以下简称魏桥公司）劳动争议一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2020）鲁16民终963号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年12月1日作出（2020）鲁民申8944号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王雪的委托诉讼代理人孙伟，魏桥公司的委托诉讼代理人丛民、李*梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

王雪申请再审称，请求判令魏桥公司支付王雪：1.2018年6月份的工资2818元；2.经济补偿金66889元；3.加班费19456元。事实与理由：1.王雪提交了自己的微信工作群，显示班组领导曾发布通知要求名单中的职工填写不参加职工社会保险申请，并且提交了该发布人的微信资料、绑定手机号的使用人信息。申请人还提交了相关录音，证明魏桥公司未缴纳社会保险及拖欠加班工资。一审法院未对上述王雪提交的非自愿书写及在书写后要求参保的证据组织质证。2.提交了25张职工签到表和2个月的工资表照片，一审法院责令魏桥公司5日内提交上述证据原件，在魏桥公司未提交的情况下，应当由其承担不利后果。

魏桥公司辩称，1.王雪在职期间我公司多次书面通知其缴纳社会保险，但王雪多次以书面形式明确向我公司提出申请以因个人原因已办理新型农村社会保险为由，申请不再缴纳社会保险并承诺不再向公司主张经济补偿金。现又主张，违背诚信原则。2.根据现有的保险政策，在王雪已经缴纳农村新型养老保险、不予配合办理社保手续的情况下，我公司无法为其缴纳职工社会保险。我公司没有过错，不应支付经济补偿金。3.王雪的社会保险权益仍可以通过补缴等方式实现。4.王*雪既未举证其存在加班的事实也未举证证实我公司存在相关证据，应当承担举证不能的不利后果。

王雪向一审法院起诉请求：判令魏桥公司支付王雪：1.2018年6月份的工资4865元；2.经济补偿金66889元；3.加班费19456元。

一审法院认定事实：2006年9月13日，王雪进入魏桥公司处工作。2018年6月19日，王雪以魏桥公司未依法按时、足额为其缴纳各项社会保险费、拖欠加班费为由离职。王雪离职前，魏桥公司尚有2818元工资未向王雪发放。现王雪诉求与魏桥公司解除劳动关系，魏桥公司亦同意解除。2017年9月10日，魏桥公司向王雪出具《关于参加城镇企业职工基本养老保险统筹的通知》一份，载明：公司准备为你缴纳养老、失业、医疗、工伤、生育五项社会保险，请你准备好所需材料及到户口所在地劳保所会办理城镇居民社保、农村居民新农保退保手续或到原就业单位办理转移手续；办理完后将手续交公司；因未办理退保或转移手续影响其参加社会保险的责任自负。王*雪在该通知的被通知人处签字捺印。同日，王*雪向魏桥公司出具《不参加城镇企业职工基本养老保险统筹申请》一份，载明：公司向我送达的《关于参加城镇企业职工社会保险统筹的通知》已收悉，本人因在家已参加农村新型养老保险，不参加该社会保险统筹，不提交相关材料；如此后本人要求公司补缴社会保险费，其产生的利息、滞纳金由本人承担，由此产生的一切法律后果由本人承担，同时本人保证今后不会以公司未依法缴纳社会保险费为由，向公司主张经济补偿金。

王雪作为申请人，魏桥公司作为被申请人，王雪向仲裁委提出仲裁申请：1.依法解除申请人与被申请人之间的劳动关系，并办理相关档案转移手续；2.请求被申请人向申请人支付经济补偿金66889元；3.被申请人支付申请人2018年6月份工资4865元；4.被申请人支付申请人周末加班工资19456元。

2018年8月3日，仲裁委作出滨开劳人仲案字〔2018〕第389-1号仲裁裁决书，裁决：1.双方劳动关系终止；2.被申请人为申请人办理档案关系转移手续；3.驳回申请人关于经济补偿的仲裁请求。同日，仲裁委作出滨开劳人仲案字〔2018〕第389-2号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人支付申请人离职前工资2818元；2.驳回申请人关于加班费的仲裁请求。2019年7月2日，王*雪收到上述仲裁裁决书，并于15日内向法院提起诉讼。

一审法院判决：一、王雪与魏桥公司之间的劳动关系解除；二、魏桥公司于判决生效之日起十日内支付王雪工资2818元；三、魏桥公司于判决生效之日起十五日内为王雪办理档案关系转移手续；四、驳回王雪的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由魏桥公司负担。

王雪不服一审判决，上诉请求：1.撤销（2019）鲁1691民初769民事判决并依法改判，支持王雪的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费由魏桥公司承担。

二审法院对一审查明的事实予以确认。

二审法院认为，本案双方争议的焦点为：一、王雪要求魏桥公司支付经济补偿金应否予以支持。二、魏桥公司是否应当支付王雪加班费。

对于第一个焦点问题：对于王雪签署自愿放弃社会保险的证明，应当分别从两个方面理解：一方面，从民事义务和社会义务的角度，因社会保险系对公民基本权利的基础保障，缴纳社会保险费也系用人单位的强制性义务，故无论劳动者是否声明放弃社会保险，用人单位该义务均不能得到豁免，劳动者也享有随时要求用人单位为其补缴社会保险费的权利。另一方面，从民事责任的角度，未办理社会保险属于《劳动合同法》第四十六条第一项规定的应当支付经济补偿金的情形，即“劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的”。而该法第三十八条规定的未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费、用人单位的规章制度违反法律法规的规定损害劳动者权益、因劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效等，均以用人单位负有过错为基本特征。因此，《劳动合同法》第四十六条第一项所规定的经济补偿金的请求权基础，实际上是需要用人单位在履行劳动合同中存在过错。而本案中，王*雪三次出具申请公司不为其缴纳社会保险的证明，应当认定王*雪未能办理社会保险的主要原因是因其个人的意志，若仍支持其支付经济补偿金的请求，有违诚实信用原则。王雪作为完全民事行为能力人，应当对自己签署证明的行为负责，在其未提供证据证实魏桥公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时，应当对其签字的行为承担相应法律后果。故王雪要求支付经济补偿金的上诉理由不能成立。王雪在仲裁阶段以及一审、二审上诉状中，均对证明中其签字的真实性未提出异议，仅是主张缴纳社会保险是用人单位强制义务以及用人单位利用强势地位迫使签署证明，但未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。

对于第二个焦点问题：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。王雪虽提交了职工签到表，但均系复印件无法与原件核对，亦无魏桥公司盖章、签字等信息，无法证明王雪的加班事实，也不能证明魏桥公司掌握其存在加班事实的证据，王*雪应承担举证不能的法律后果。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王*雪负担。

本院再审查明事实与原审查明的事实一致。

本院再审认为，因双方对一审判决第一项、第三项无异议，本院予以维持。因此，围绕双方争议，确定本案审理的焦点问题为：1.魏桥公司应否支付王雪经济补偿金；2.魏桥公司应否支付王雪加班工资，加班工资数额如何计算。

关于魏桥公司应否支付王*雪经济补偿金问题。本案中，王*雪对于其曾书面申请公司不为其缴纳社会保险无异议，并认可书面申请上签名的真实性。在其未提供证据证实魏桥公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时，应当认定为其真实意思表示，其应对其签字的行为承担相应法律后果。虽然依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，但在王*雪自愿不予办理的情况下，其再以魏桥公司未依法为其缴纳社会保险为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿金，明显有违诚实信用原则。原判决对其该项诉讼请求未予支持，并无不当。

关于魏桥公司应否支付王雪加班工资，加班工资数额如何计算问题。为支持自己关于加班的主张，王雪提交了25张职工签到表和2个月的工资表照片，关于考勤问题，魏桥公司做了以下陈述：在一审法院2019年8月7日《法庭审理笔录》中载明“?被告，能否提供与原告提交的25份签到表时间相一致的考勤表?李*梅（被申请人委托诉讼代理人）：现在不能提供，我方庭后3日内可提供留存于电脑中的电子版考勤记录。该电子版是根据每个车间提交的考勤表汇总后制作的电子考勤。”在二审法院2020年3月12日《调查笔录》中载明“?被上诉人，对一审上诉人方提到的考勤表和工资表的原件，是否在你公司被：并不在我公司，且我公司在一审时对其提交证据已质证，不予认可。”“……其次上诉人在一审时所提交的考勤表、工资表并非我公司所有，我公司在没有相关证据的情况下，无法提交其所需材料。在此上诉人主张加班费应由其提交证据予以证实，我公司不负举证责任。”即，魏桥公司于一审中已经自认存在考勤表，在二审中否认存在相关证据，主张无法提交。根据“禁止反言”原则，在魏桥公司未提交证据证明其二审中的主张真实的情形下，应当采信其第一次的陈述，认定其持有相关证据但拒绝提供，判令其承担不利后果，推定王*雪的主张成立，对于王*雪请求判令魏桥公司支付加班费19456元的主张予以支持。

综上所述，王*雪的再审请求部分成立，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省滨州市中级人民法院（2020）鲁16民终963号民事判决及山东省滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初769号民事判决第四项；

二、维持山东省滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初769号民事判决第一项、第二项、第三项，即“一、原告王雪与被告滨州魏桥科技工业园有限公司之间的劳动关系解除；二、被告滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王雪资2818元；三、被告滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告王*雪办理档案关系转移手续；”；

三、滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王*雪加班工资19456元；

四、驳回王*雪的其他诉讼请求。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由魏桥科技工业园有限公司负担。

本判决为终审判决。

来源：聖合顺