退伍、复员、转业军人的军龄，算离职补偿工作年限吗？

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【司法观点】

参照《劳动和社会保障部办公厅关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》（劳社厅函［2002］20号）“关于退伍、复员、转业军人的军龄是否作为计发经济补偿年限问题。按照《兵役法》和中共中央、国务院、中央军委《军队转业干部安置暂行办法》（中发［2001］3号）第三十七条以及国务院、中央军委《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》（国发［1993］54号）第五条规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）规定，经济补偿金按职工在本单位的工作年限计发，因此，企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为‘本单位工作年限’”的规定。

【基本案情】

梁某于1983年11月至1997年5月期间参军，退役后由人民政府安置到广东新会某纤维母粒股份有限公司工作，该公司后变更为广东某股份有限公司（下称X公司），双方于2011年6月订立无固定期限劳动合同，梁某在X公司芳纶事业部从事产品营销工作；2017年因芳纶项目资源整合，梁某的岗位被撤销，针对劳动合同是否继续履行事宜，由X公司提出且经梁某同意后双方于10月31日解除劳动合同，劳动合同解除前十二个月平均工资为3639.45元。

梁某于2017年11月23日向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决X公司支付解除劳动合同补偿金158925.26元，该仲裁委员会于2018年1月23日作出裁决，X公司应在该裁决生效之日起三日内一次性给付梁某解除劳动合同经济补偿金123741.3元。

【裁判要点】

广东省江门市中级人民法院二审认为，关于X**公司应向梁某支付经济补偿金的数额问题。**

双方对梁某的参军经历、工作经历以及解除劳动合同前十二个月平均工资为3639.45元均没有异议，本院予以确认。

一审法院认定X公司和梁某属协商解除劳动合同，并根据梁某与X公司建立劳动合同关系的时间，从而适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条和第四十七条的规定，综合认定X公司应支付梁某22个月工资的经济补偿金。

对此，本院认为，协商解除合同，应以在平等条件下协商为前提。

根据X公司和梁某双方陈述，因X公司内部经营调整，梁某原工作岗位的生产设备均搬迁至外省，导致用人单位与劳动者产生协商的过程。根据前述平等条件下协商前提的判断，X公司此时应提出与梁某在原工作岗位工作时同等的条件，如包括：跟随原工作岗位的生产设备搬迁至外省工作；或者解除劳动合同；或者调整到相同待遇的工作岗位工作等等。但是，在实际协商过程中，根据梁某陈述，X公司提出的方案除了跟随原工作岗位的生产设备搬迁至外省工作；或者解除劳动合同外，并没有提出调整到相同待遇的工作岗位工作的方案供梁某选择，而是另行提出了“双向选择”的方案，即梁某如果不跟随原工作岗位的生产设备搬迁至外省工作或解除劳动合同，梁某可以另行选择工作岗位，但需要其所选择的工作岗位所属部门同意方可执行。X公司对梁某的该陈述亦予以确认。

故此，梁某在此协商过程中作出同意解除劳动合同的意思表示，是在X**公司提供了不平等条件下即未提供同等劳动条件而作出的选择，不能认定为双方协商一致解除劳动合同。一审法院对此认定欠妥，本院予以纠正。**

故，对2008年1月1日前经济补偿金的计算应参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”的规定予以确定，从保护劳动者权益的立法本意出发，上述条文中规定的“由用人单位解除劳动合同”并非仅指提出解除劳动合同的主体为用人单位，亦应包括劳动者提出解除劳动合同、用人单位实施解除劳动合同的行为的情形。

又参照《劳动和社会保障部办公厅关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》（劳社厅函［2002**］20号）“关于退伍、复员、转业军人的军龄是否作为计发经济补偿年限问题。按照《中华人民共和国兵役法》和中共中央、国务院、中央军委《军队转业干部安置暂行办法》（中发［2001］3号）第三十七条以及国务院、中央军委《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》（国发［1993］54号）第五条规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）规定，经济补偿金按职工在本单位的工作年限计发，因此，企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为‘本单位工作年限’”的规定，梁某的军龄应计算为在X公司工作年限，故2008年1月1日前的工作年限计算经济补偿金应为24个月工资。**

对2008年1月1日后经济补偿金的计算应根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）……”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”的规定予以确定，经济补偿金应为10个月工资。

综上，X公司应向梁某支付经济补偿金合计为34个月工资，即为123741.3元（3639.45元/月×34个月）。

【案例索引】

广东省江门市中级人民法院（2018）粤07民终2006号。

来源：劳动法同学会