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一、基本案情

被告人黄*，女，汉族，1985年3月22日出生。2012年2月21日被取保候审。

吉林省长春市朝阳区人民检察院以被告人黄*犯诈骗罪向长春市朝阳区人民法院提起公诉

被告人黄*否认犯罪，辩称：其欲使用被害人杨*给的钱去购买车辆时发现数额不足以买车，就准备还钱给被害人杨*，但杨*说不用，故还款未成。

其辩护人提出，黄*主观上没有占有故意，客观上实施了还钱行为，故黄*无罪。

长春市朝阳区人民法院经审理査明：2010年7月，被害人杨*通过被告人黄*的父亲与黄*结识。同年10月至2011年8月，黄*以能为杨*在南航长春机场办理接送员工及滯留旅客车辆运营为名，先后3次从杨*处骗取73.5万元。后杨*向黄*借款7万元。2012年2月3日，黄*让杨*到其家取走其余66.5万元，杨*因该款只有本金为由拒绝收取。同月15日，杨*向公安机关报案。同月21日，黄*在家中被抓获。

长春市朝阳区人民法院认为，被告人黄*以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取他人财物，数额特別巨大，其行为构成诈骗罪，应依法惩处。但被告人黄*能积极返还被害人全部钱款，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第四十七条之规定判决如下：

被告人黄*犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六十六万五千元。

宣判后，被告人黄*不服，提出上诉。

黄*称，案发前其多次主动向杨*提出返款，且其有能力返款，未能返款责任在杨*;其没有通过虚构事实或隐瞒事实真相达到非法占有杨*财物的目的，其行为不构成诈骗罪;一审法院采信的证据存在瑕疵。其辩护人提出，黄*的行为不构成诈骗罪。

长春市中级人民法院经审理认为，上诉人黄*以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应依法惩处。论罪应判处十年有期徒刑以上刑罚，鉴于黄*案发前有积极返款的意愿，因客观原因未能返还，案发后将诈骗款全部返还被害人，积极消除、减轻犯罪的实际危害，可对其在法定刑以下处以刑罚，且没有再犯罪的危险，对其可判处缓刑。原审判决定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百十六条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

一、撤销长春市朝阳区人民法院(2013)朝刑初字第35号刑事判决;

二、上诉人黄*犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元;

三、依法报请最高人民法院核准。

吉林省高级人民法院经复核认为，被告人黄*以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。鉴于案发前黄*有积极返款的意愿，案发后将诈骗款全部返还被害人，积极减轻犯罪的实际危害，可对其在法定刑以下处以刑罚，且没有再犯罪的危险，对其可判处缓刑。据此，同意长春市中级人民法院判决，依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，第一审判决、第二审判决认定被告人黄*犯诈骗罪的部分事实不清，证据不足。据此，裁定如下：

一、不核准吉林省长春市中级人民法院(2013)长刑终字第170号刑事判决。

二、撤销吉林省长春市中级人民法院(2013)长刑终字第170号刑事判决和长春市朝阳区人民法院(2013)朝刑初字第35号刑事判决。

三、发回长春市朝阳区人民法院重新审判。

长春市朝阳区人民法院经重新审理査明：2010年7月，被害人杨*在吉林省长春市朝阳区安达街英海小区做墙体保温，认识了被告人黄*的父亲后通过黄*的父亲认识了黄*。2010年10月至2011年8月，黄*以能为杨*在南航长春机场办理接送员工及滞留旅客车辆运营为名，先后3次从杨*手中骗取73.5万元。后杨*向黄*借款7万元，其余66.5万元黄*于2012年2月3日让杨*去她家取钱，杨*来到黄*家，当听到黄*只给本金66.5万元，杨*拒绝收取。2012年2月15日杨*向长春市公安局朝阳区分局报案，2012年2月21日黄*在其家中被抓获。

长春市朝阳区人民法院认为，被告人黄*虽然占用了被害人杨*购车款66.5万元，但杨*从没有向黄*主张要回此款，并且黄*要求将购车款66.5万元还给杨*，由于杨*拒绝接受，黄*才未将购车款返给杨*，说明黄*并不是以非法占有为目的；相关证据证明案发前，在杨*尚未发觉被骗，也未向黄*催款的情况下，黄*主动找杨*提出还款要求，且黄*在同期有还款能力。因此，黄*的行为不构成诈骗罪。公诉机关指控被告人黄*犯诈骗罪不予支持。被告人黄*及其辩护人的辩解、辩护意见，予以采信。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项之规定，判决如下：被告人黄*无罪。宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

如何把握诈骗罪与民事欺诈的界限?

三、裁判理由

本案在审理过程中，对于被告人黄*是否构成诈骗罪，存在两种不同观点:

第一种观点认为，现有证据证实黄*有诈骗行为，虽有还款意愿，但是种畏罪表现，且事实上的还款行为发生在公安立案之后，其行为已构成诈骗罪。

第二种观点认为，在案证据证实黄*虚构了能够买到便宜考斯特车和用购买的考斯特车向银行贷款300万元借给杨*这两个事实，从而实际占用了杨*的66.5万元人民币，但在案发前黄*多次找杨*、杨*母亲，提出还款，遭到拒绝，且黄*的银行账户有余款70余万元，有还款能力，故黄*主观上没有非法占有的目的，不构成诈骗罪。

我们同意第二种观点。理由如下：

诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。由此可见，诈骗罪的构成要件要求行为人不但在客观方面采取虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物，在主观方面还必须表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。

而民事欺诈，行为人取得对方当事人的财物，也采用了欺骗的方法，例如，编造虚假的理由、占用财物后找理由拖欠不还，等等。但是，民事欺诈由于其不具有非法占有的目的，因而从其本质上来讲，仍然属于民事纠纷的性质，而不属于诈骗犯罪。

民事欺诈与刑事诈骗，在客观上，行为人都实施了占有他人财物的行为。但是，客观上的占有，与行为人主观上是否具有非法占有的目的，并不具有必然的对应关系。不能从客观上存在占有的事实直接推定行为人主观上具有非法占有的目的。判断一个行为是民事欺诈还是诈骗犯罪，关键看其是否具有非法占有的目的。认定诈骗罪，行为人主观上就必须具有非法占有的目的。反之，即使行为人在取得财物时有欺诈行为，只要没有非法占有的目的，不赖账，确实打算偿还的，就仍属于民事纠纷，不应认定为诈骗罪。

如何判断行为人是否具有非法占有的目的?

最典型的诈骗案件是针陌生人的诈骗。在这类案件中，被害人不知道犯罪分子的姓名、住址，犯罪分子一旦骗得被害人财物就逃之天天，切断与被害人的联系，非法占有目的非常明显。对这类案件的非法占有目的判断，在实践中不会产生争议。

但是，在熟人之间，判断行为人骗取财物是否属于诈骗，就要正确判定行为人是否具有非法占有的目的。我们认为，主要可以从两个方面进行判断:

一是看行为人是否有逃避偿还款物的行为。行为人取得财物后即携款(物)逃匿，躲避被害人催债;或者将财物转移、隐匿，拒不返还;或者将财物用于赌博、挥霍等，致使无法返还的，都属于逃避偿还的行为。

二是看被骗人能否能够通过民事途径进行救济。一般来说，构成诈骗罪的行为，应当是不能通过民事途径进行救济的行为。欺骗行为尚不严重，不影响被骗人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪。将能够通过民事途径救济的骗取财物行为排除在诈骗犯罪之外，也符合刑法的谦抑性原则。

本案中，现有证据足以证实被告人黄*虚构事实从被害人杨*处骗取73.5万元，构成了民事欺诈。

首先，黄*虚构了能够买到便宜考斯特车(用于南航长春机场办理接送员工、滯留旅客的车辆运营挣钱)和用购买的考斯特车向银行贷款300万元借给被害人杨*两个事实。杨*提供的录音资料证明，2012年1月27日，杨*与黄*通话中提及:(1)“咱”的车春节期间外包了，一天300元。此节印证了杨*陈述黄*告诉其车已买到，春节期间外包的情节;(2)黄*自称被坑了，并称要追着朋友办理土地分割及其他事项然后就把钱拿回来。这与杨*陈述，黄*说她用杨*的2辆考斯特和黄*的8辆考斯特办理300万元贷款给杨*用，并称贷款下来了，与朋友先压几套房，房卖出去后再给杨*300万元，但后来又说房不卖了，朋友再用房子抵押把300万元拿回来的情节相印证。黄*对该录音的真实性予以确认。而客观事实是黄*从未购买考斯特车运营，也无办理贷款一事。

其次，杨*共给付黄*73.5万元。杨*和黄*均证明杨*在2010年10月26日和11月3日向黄*账户汇款64万元，让黄*帮助购买2辆便宜考斯特车，并由黄*负责用于南航长春机场办理接送员工和滞留旅客车辆运营事宜;2011年7月杨*又给付黄*现金9.5万元用于上述车辆落籍。此节还有银行账户明细证人证言等佐证。

但是，本案证据不足以证实被告人黄*具有非法占有该款项不予归还之目的，反而证明黄*有归还的意愿：

（1）案发前，黄*主动反复要求还款。被害人杨*提供的录音资料证明，2012年1月27日，其与黄*通话中，黄*就提及将在同年2月6日还钱给杨*一事。杨*和黄*分别提供的录音资料都证明2012年2月3日，黄*将杨*叫至其家中反复要求还款66.5万元，在杨*拒绝后，追下楼提出一共还75万元，但杨*坚决拒绝并离开。黄*提供的录音资料还证明，2012年2月6日，黄*再次反复要求还款，杨*以死相威胁，称没法跟母亲交代;2月7日，黄*与父亲及律师找杨*母亲谈与杨*之间发生的事。黄*父亲及律师均证明，当时黄*要还款给杨*母亲，双方约定次日到银行办理，与黄*供述一致，杨*母亲虽未承认但亦未否认。银行账户明细证实，同期黄*账户有70余万元，有还款能力。

（2）黄*提出还款前，杨*尚未发现被骗，也从未催要还款。杨*的陈述和黄*的供述在此情节上是一致的。杨*陈述其在2012年2月3日应黄*要求去取钱时，以为是取贷款的300万元，发现黄*是要还本金66.5万元后，以为黄*在赚钱后要甩掉其从而拒绝。黄*仅在第一次供述中供认欺骗杨*，但未供认要非法占有杨*的钱，仅供称“我找杨*借钱，他不会借给我，他跟我不熟，我只有骗他说和他做生意，才能让他把钱给我用。我骗他是为了用他钱自己做点什么”。“我把杨*的钱花了还不上，时间长了怕杨*知道我骗他，2012年2月3日就给杨*打电话说还他钱----”

（3）黄*未能在案发前实际还款与被害方拒收和不配合有关。杨*和黄*提供的录音资料都证实黄*反复要求还款，杨*拒绝只收本金，并以死相威胁。2012年2月7日，黄*向杨*母亲提出还款，并约好次日一起到银行办理，但次日杨*母亲未赴约，并报案。

（4）案发后，黄*于2012年4月15日向杨*账户汇款66.5万元。综上所述，被告人黄*虽然编造谎言、隐瞒真相，骗借了被害人杨*的钱款，但主观上并没有非法占有的目的，反而有大量证据证明在杨*尚未发现被骗之前，黄*就提出了还款要求，且其有偿还能力。故本案本质上属于民间借贷纠纷，构成民事欺诈，而非诈骗罪。原审法院重审后宣告黄*无罪是正确的。

来源：《刑事审判参考》第1342号