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随着消费经济的发展，颜色对消费者形成的视觉冲击和心理引导在商品的宣传和营销上愈发重要，商家也更加重视色彩化品牌的打造。近日，共享单车运营商杭州小木吉软件科技有限公司（以下简称“小木吉公司”）将柠檬绿加白色的颜色组合作为特殊的指定位置的颜色商标申请注册，被国家知识产权局驳回，北京知识产权法院受理了该系列涉及指定位置颜色商标的商标申请驳回复审行政案件。本文通过分析案件争议焦点的认定，明确颜色商标显著性在认定中存在的问题，结合本案诉争商标柠檬绿加白色颜色组合商标，对特定配色方案能否成为注册颜色商标进行探讨。

一、案情回顾

笔者在商标局官网检索本案诉争商标第32639831号图形商标（以下简称“诉争商标”）。根据公开资料显示，小木吉公司于2018年8月申请将柠檬绿加白色的颜色组合作为特殊的指定位置的颜色商标申请注册；2019年2月被国家知识产权局以不具有显著性为由驳回，随后申请人提起复审，经评审分案后再次被驳回。根据我国《商标法》的规定，商标注册申请人对商标局驳回申请的决定在符合一定程序后可向法院提起诉讼，故小木吉公司将国家知识产权局诉至法院。北京知识产权法院受理了该系列涉及指定位置颜色商标的商标申请驳回复审行政案件。

国家知识产权局驳回理由如下：诉争商标是由青色和白色两种颜色组合而成的颜色组合商标，且已明确表示颜色的使用位置。在案证据尚不足以证明诉争商标经使用在自行车、广告服务等商品或服务上已获得了商标应有的显著特征。故诉争商标在复审商品上缺乏显著特征，已构成《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（三）项所指情形，对其复审申请予以驳回。对此，小木吉公司诉称，诉争商标具有较强的固有显著性，不属于前述规定的“其他缺乏显著特征的”情形；且诉争商标作为“青桔单车”的指定配色方案，经过原告及其关联公司持续广泛的使用和宣传，已经在行业内和市场上获得了极高知名度和公众认知度，并与原告及其关联公司建立了稳定的对应关系，具有作为商标获准注册的必要性和紧迫性。

目前案件正在进一步审理中，颜色商标作为非传统商标，实践中对其认定存在一定难度。笔者认为，本案的主要争议焦点在于颜色商标的显著性认定标准及诉争商标是否具备商标应有的显著特征。

二、颜色商标显著性及认定

本案原告小木吉公司和被告国家知识产权局对诉争商标申请与驳回的法律依据均为《商标法》第十一条。该条文共两款规定，第一款规定了不得注册为商标的情形，即仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；其他缺乏显著特征的。本案中，被告国家知识产权局正是以第三项为由，认为原告的柠檬绿加白色的颜色组合不具有显著性特征，驳回诉争商标的申请。《商标法》第十一条第二款紧接着规定，上述商标经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以注册为商标。本案原告起诉理由也基于该条文规定，认为其柠檬绿加白色的配色方案经过使用和宣传，已有了较高的知名度，具有显著性，符合商标注册的情形。可见，无论是商标法第十一条的两款规定还是本案特定配色方案商标的注册与否，“显著性”都系商标认定的关键。

我国《商标法》第九条对注册商标显著性作出了要求，但并未对“显著性”作出具体解释与规定，这也是司法实践中对显著性难以认定的问题所在。有学者认为，显著性系商标所具有的标示产品出处并使之区别于其他同类产品的属性，在此基础上，将传统理论固有显著性和获得显著性加以区分，认为获得显著性为认定的关键。[1]所谓获得显著性，即本来不具备显著性的标志，通过长期作为商标使用而被市场认同为具有区别商品来源和出处的能力或者特性，这也是各国对商标显著性认定的普遍原则性规定。近年来，也有学者指出，我国学界将商标显著性界定为“来源识别性”是理论上的误读,认为这种误读导致显著性与来源识别性的制度体系杂混,以及显著性被误解为创造性，应将商标显著性与来源识别性的制度体系各自归位。[2]对于上述不同观点，简单来说，显著性之所以作为商标注册的先决条件，主要是为了防止通用性、描述性与功能性标志被商家独占，其本质主要在于对商标所指向商品或服务的区分性，目的系保护市场公平竞争。故应以此为出发点和落脚点对显著性认定。

颜色商标作为非传统商标，实践中一般分为单一颜色商标和组合颜色商标。但我国《商标法》第八条仅规定了颜色组合可以作为商标注册。对于单一颜色商标是否具有可注册性，实践中有较大的争议。但2019年末，最高人民法院在时尚品牌克里斯提·鲁布托与国家知识产权局“红鞋底”商标行政纠纷再审案中，首次认定商标法为列举的新类型商标在中国可以获得注册并受到保护，似乎从司法保护的层面确认限定使用位置的单一颜色商标具有可注册性。[3]对此，行政机关的态度仍然较为谨慎。而就颜色组合商标而言，颜色组合商标一般要求两种或两种以上颜色排列、组合，且颜色须为彩色，必须具体限定并提供色样，实质要求须满足显著性或经使用获得显著性。

在此前的商评委第3037973号颜色组合商标驳回复审案中，吉列公司申请注册第3037973号颜色组合商标，商标局以该商标图形仅直接反映了商品的外形，缺乏显著性，不具备商标识别作用，违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项、第（三）项的规定为由，驳回其注册申请。申请人在复审中提出如下理由：第一，申请商标为颜色组合商标，申请商标的形状只是用于描述该商标色彩搭配的比例，与指定商品无关。第二，申请商标的黄铜色和黑色组合，是申请人用于“DURACELL”和“金霸王”电池产品上的经典设计，其中黄铜色约占整体的三分之一，黑色约占三分之二。申请商标具有很高的知名度，消费者能够依据商标中色彩组合的特征将申请人的商品与他人生产的类似商品相区别。第三，申请商标已在多个国家与地区得到承认并获得注册及保护，可证明申请商标的显著性。第四，申请商标正面临严重的侵权状态。

在商评委官网发布的案例评析中说明，首先，申请人提交了其将颜色组合商标与上述商标结合使用的广告宣传资料，证明其大量宣传使用的事实。其次，申请人提交了大量工商、质检、海关等行政机关及法院针对他人假冒其独特的颜色组合行为的处罚决定书、法院判决，证明他人已大量通过仿冒其独特的颜色组合使相关公众误认为该仿冒产品系申请人的产品。依据上述证据，可以证明申请人的颜色组合商标经过长期宣传使用，相关公众可以将该颜色组合商标与申请人相联系，在相关公众中已起到区别来源的作用，从而获得商标的显著性。

因此，此类申请的关键是举证问题。申请人应当证明公众对该颜色组合的认知情况，申请人依据该颜色组合商标持续使用时间、宣传工作的持续时间、程度、地理范围、被侵权的情况等，上述结果最终是为了证明公众在看到该颜色组合时是否能将该标志与生产者相联系，并区别于其他同类产品。[4]但如何证明颜色组合获得了独立于其制定使用的商品及其包装上的文字商标之外的知名度难度较高，需要申请人采取大量的市场调研表明该颜色组合具有足够的识别度。

三、本案特定配色方案能否成为注册商标

目前本案正在进一步受理中，主要争议焦点也在于颜色商标的显著性认定标准及本案双色组合商标是否具备商标显著特征。认定颜色商标的显著性与否，既要看商品或服务能否通过单一或组合颜色与其他同类产品产生区分，也要看是否在使用中获得知名度和识别度，这既契合现行《商标法》的规定，也符合多元经济发展的现实要求。

具体而言，本案中小木吉公司将柠檬绿加白色作为组合，从用户角度来讲，“青桔单车”已经与市面上同类产品“小黄车”和“小蓝车”产生区分。通过运营时间、市场份额、宣传方案等资料的举证，可有力说明其具有显著性。对于其是否在使用过程中获得显著性特征和可识别性，应对该颜色组合的使用和宣传的开始时间及持续时间提交相关证据，并可通过实际抽样调查、市场调研等方式对产品受众范围、市场份额占比等信息进行分析，考察其在业界所取得的荣誉和地位。同时，在上述论证过程中，应当凸显该颜色组合的独立性，用以说明公众仅通过特定类别的产品上（如自行车）的特定颜色组合（柠檬绿加白色）即可准确识别“青桔单车”这一品牌。若在市场内存在针对该颜色组合的侵权案件和相关机构的认定结果，那么这也可以从反面间接证明该颜色组合的高度识别性。

综上，在认定显著性有无问题上，宜充分考虑《商标法》区分性的立法本意，对具有独特性、新颖性和概念导向型的颜色商标作出肯定，鼓励生产者和经营者重视和运用知识产权维权手段，保证商品和服务质量，维护商标信誉，保障各方主体的利益，推动社会和经济发展。