《九民纪要》对契约型私募基金内部纠纷裁判影响几何？
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私募基金从 20 世纪 80 年代起在中国市场萌芽并发展，至今已三十多年，然而其作为法律主体正式被写入法规【1】并被纳入目前监管部门的监管则刚满 7 年【2】。
与合伙型和公司型私募基金相比，契约型私募基金因可募集人数多、设立程序简单、决策效率高等特点，深受私募基金管理人（以下简称“管理人”）青睐。根据中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）统计数据，截至 2020 年 6 月底，存续备案私募基金 86095 只，其中契约型私募基金 50359 只，占比高达 58%【3】。与之相应，契约型私募基金纠纷也呈逐年上升趋势。
相较于管理人与项目公司等外部纠纷，契约型私募基金内部纠纷因存在投资人、管理人、托管人、增信第三人等多方主体，在募集过程中多有保底或刚兑约定，管理人信义义务边界不清等问题极易引起争议，而司法机关对相关问题的裁判思路也体现出不断深化的过程。
2019 年 11 月 8 日，最高院正式发布第九次全国法院民商事审判工作会议的会议纪要——《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），该纪要将对私募基金纠纷裁判产生极大影响。
本报告拟以数据化的方式呈现契约型私募基金内部纠纷的既有裁判规则，并通过对《九民纪要》相关规定的分析，对未来此类纠纷的裁判变化进行预判，以期为相关方预防风险、减少争端提供帮助。
本报告分为四个部分：第一部分为样本来源及检索方法；第二部分为契约型私募基金内部纠纷总体情况分析；第三部分为契约型私募基金内部纠纷案件十大争议焦点；第四部分为《九民纪要》对契约型私募基金内部纠纷裁判规则的影响。
第一部分
样本来源及检索方法
【检索条件】
1.案例来源：Alpha 数据库
2.检索日期：2020 年 7 月 1 日
3.裁判日期：2014 年 1 月 1 日至 2020 年 6 月 30 日
4.检索方法：
在 Alpha 案例库的高级检索中，“全文”关键词设置为“契约型 私募 基金”，裁判日期设置为“2014-1-1至2020-6-30”。因本报告限定为投资人、管理人、托管人、增信第三人等基金内部主体之间的民事纠纷，经初步检索，排除婚姻家庭、继承、刑事、执行案件，得到裁判文书 308 份。再通过人工逐份筛查，排除非契约型私募基金内部纠纷案件，最终保留裁判文书 149 份。
第二部分
契约型私募基金内部纠纷
总体情况分析
一、契约型私募投资基金内部纠纷逐年增加
根据 Alpha 案例库统计显示，149 份裁判文书中，2016 年 12 份、2017 年 11 份、 2018 年 25 份、2019 年 92 份，2020 年 6 月为止 9 份。可见，自 2018 年以来，契约型私募基金内部纠纷呈逐年上升趋势，2019 年更有爆发式增长势态，2020 年上半年，受疫情影响裁判量较少，预计下半年会有较大增幅。
二、案由以借款合同和委托理财合同纠纷为主
149 份裁判文书中，将四级案由归入三级案由进行分析，委托理财合同纠纷 20 份，占比 31%；借款合同纠纷 14 份，占比 22%。案由是法院对当事人之间纠纷法律关系的初步认定，可见，此前法院对基金合同的性质认定存在较大差异。
三、审理程序以一审为主
数据显示，契约型私募投资基金内部纠纷案件一审裁判文书 119 份，占比 80%；二审裁判文书 28 份（含判决 20 份、裁定 8 份），占比 19%。可见，大部分契约型私募基金内部纠纷案件一审终结，进入二审程序的案件较少，说明该类案件息诉服判率较高。经进一步统计，一审 119 份裁判文书中有 32 份被告未出庭应诉，也是导致此类纠纷多以一审终结的原因之一。
四、一审以支持原告诉请为主，二审以维持原判居多
119 份一审裁判文书中，判决 83 份，全部或部分支持原告诉请 75 份，占比 64%；全部驳回原告诉请7份，占比 6%；裁定 36 份，占比 30%，可见，一审以支持原告诉请为主。此类案件投资人胜诉率高达 70%，也说明管理人日常运营及风险控制的现状堪忧。
28 份二审裁判文书中，判决 20 份，维持原判 17 份，占比 61%；改判 3 份，占比 11%；裁定 8 份，占比 28%。可见，二审以维持原判居多。
五、标的额以 100 万元至 500 万元为主
149 份裁判文书中，有标的额的 105 份，其中，标的额在 100 万元至 500 万元的 57 份，占比 48%，与合格投资者投资单只基金金额不低于 100 万元的监管要求相符；标的额在 100 万元以下的 34 份，占比 32%，主要原因为，部分管理人突破合格投资者限制募集资金，或原告仅主张投资本金亏损部分及利息。
第三部分
契约型私募基金内部纠纷案件
十大争议焦点
鉴于司法机关对此类案件的裁判思路存在明显的逐年变化过程，为更有效地与《九民纪要》进行对比，我们以 2019 年及 2020 年 1-6 月份共计 63 份判决为分析样本，统计出前十大争议焦点，分别为：
管理人是否违约
增信文件性质及效力
管理人违约责任
基金合同效力
基金合同无效的赔偿责任
管理人募集后兑付承诺效力
基金合同性质
管理人是否有权延期
基金合同解除
份额持有人内部转让效力
其中，前三大争议焦点管理人是否违约、增信文件性质及效力、管理人违约责任在所有争议焦点中占比高达 71%。
需要说明的是，当基金内部纠纷产生时，投资人的主要诉求是拿回投资本金甚至收益，基金合同性质和效力的认定，直接决定了管理人的责任类型和范围，而大部分增信文件的性质及效力又与基金合同的认定密切相关。
据此，本报告将按照各争议焦点之间的内在逻辑排序，即按基金合同性质、基金合同效力、管理人募集后兑付承诺效力、基金合同无效的赔偿责任、管理人是否违约、管理人违约责任、增信文件的性质及效力、管理人是否有权延期、基金合同解除、份额持有人内部转让效力的顺序进行分析。
一、基金合同性质
有保底条款的基金合同，一旦发生争议，是认定借款合同还是委托理财合同存在分歧。
在 63 份判决中，将基金合同性质作为争议焦点的有 5 份。其中 1 份认定为委托理财合同，占比 20%；4 份认定为借款合同，占比 80%。
1.认定为委托理财合同。主要理由为：投资人将财产权委托给管理人，由管理人对其财产进行投资和管理，双方存在委托理财合同关系。
【典型案例】 （2018）京0105民初90123号
2.认定为借款合同。主要理由为：在投资人与管理人、保证人之间的民事法律关系中，投资人提供资金，定期收取固定利息，到期收回投资本金，不承担任何投资风险，双方的行为符合借贷法律关系特征，因此双方之间存在借贷关系。
【典型案例】 （2018）粤0303民初25429号
二、基金合同效力
意思表示真实的基金合同，需根据相关法律法规的规定判断其效力。而基金合同中的保底条款对基金合同效力的影响，在《九民纪要》前后有所差异。
63 份判决中，将基金合同效力作为争议焦点的有 9 份。其中，1 份认定合同未成立，1 份有保底条款的合同认定为无效，分别占比 11%。4 份无保底条款的基金合同认定无效，占比 45%；3 份无保底条款的基金合同认定有效，占比 33%。
1.基金合同未成立。主要理由为：根据《合同法》规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”案涉《基金合同》因欠缺托管人的签字或盖章而不成立。
【典型案例】 （2019）浙0212民初2078号
2.有保底条款的基金合同：保底条款无效，保底条款构成委托理财合同的核心条款，基金合同无效。主要理由为：投资人与管理人签订《基金合同》外，双方还签订《回购协议》保证投资者获得本息最低回报。《回购协议》属于委托理财合同的保底条款，免除了投资人应承担的投资风险，致使当事人民事权利义务失衡，违背了委托理财法律关系和私募基金“利益共享、风险共担”的基本原则，亦违反了金融市场的基本规律和交易原则，应属无效。保底条款属委托理财合同的目的条款及核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效导致委托理财合同无效。
【典型案例】 （2018）京0105民初90123号
3.无保底条款的基金合同：不违反法律法规强制性规定，基金合同有效。主要理由为：合同系当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，均属合法有效。
【典型案例】 （2018）粤01民终17943号
4.无保底条款的基金合同：违反法律法规强制性规定，基金合同无效。主要理由为：
1）针对证券投资基金合同，管理人未依法进行基金管理人登记，即使用管理人名称开展基金募集活动，案涉证券投资基金亦未依法进行备案，违反《证券投资基金法》有关基金管理人登记和基金备案的强制性规定；案涉证券投资基金属于非公开募集基金，但向非合格投资者募集基金，违反非公开募集基金应当向合格投资者募集的强制性规定，应为无效合同。
【典型案例】 （2018）粤0391民初1121号
2）双方当事人均明知投资人以人民币进行的出资，无法直接在香港期货市场上投资，必须兑换为港币，但是双方并未通过合法的手续兑换，而是由双方私自兑换，已经构成变相买卖外汇。案涉投资境外金融市场的私募基金合同，因违反《外汇管理条例》、《个人外汇管理办法》的有关规定，应为无效合同。
【典型案例】 （2018）京0114民初17063号
三、管理人募集后兑付承诺效力
基金募集完毕后，出于投资人要求、维护品牌形象、避免信用风险等诸多原因，管理人往往会出具本息兑付、差额补足等保证投资者本息不受损失的兑付承诺，即通常所称的“管理人事后保底承诺”。《九民纪要》发布后，法院的裁判尺度仍有较大差异。
63 份判决中，将管理人募集后兑付承诺作为争议焦点的有 5 份，3 份认定管理人募集后出具的兑付承诺无效，占比 60%；2 份认定管理人募集后出具的兑付承诺构成对投资者和管理人之间权利义务的重新分配，有效，占比 40%。
1.管理人募集后的兑付承诺无效：
（1）兑付承诺中投资人和管理人权利义务严重失衡，认定其有效会造成实质不公，且违反中基协的自律规则，保底条款无效：《补充协议》中的民事权利义务配置极不对等，双方的权利义务严重失衡，违背了市场经济基本规律和资本市场规则，也违背了民法的公平原则。
《证券法》和《九民纪要》规定证券公司等金融机构不得承诺保底。虽然管理人并非证券公司，但亦属于具有资质的投资机构。如果认定保底条款的有效性，势必会造成实质不公。
而且，《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《私募基金暂行办法》”）第 15 条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。故保底条款无效，《补充协议》属无效协议。法院参照业绩报酬比例判决管理人承担投资人全部本金亏损的 20%。
【典型案例】 （2019）粤01民终23878号，为《九民纪要》发布后判例
（2）管理人做出的兑付承诺因违反管理人不得保底的法律规定而无效：根据《证券投资基金法》的规定，基金管理人不得向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。管理人向投资人作出的债务加入承诺，应属无效承诺。如投资人因管理人存在违反法律规定的情形给其造成损失，可另案起诉。
【典型案例】 （2019）苏0111民初1415号，为《九民纪要》发布后判例
2.管理人募集后的兑付承诺有效：投资人与管理人、托管人共同签订的《基金合同》及管理人、回购人、管理人法定代表人出具的《承诺函》均系各方当事人的真实意思表示，且于法无悖，故依法成立有效，各方当事人理应恪守。前述合同签订后，在实际履行过程中，管理人与回购人以共同出具的兑付承诺重新确认了各自的权利义务，体现其共同向投资人承担还款责任的意思，应承担共同还款责任。
【典型案例】 （2019）沪0115民初64782号，为《九民纪要》发布后判例
四、基金合同无效的赔偿责任
基金合同无效，管理人是否应返还本金，如有损失，管理人赔偿范围如何确定，直接决定投资人的诉请能否得到支持。
63 份判决中，将合同无效的赔偿责任作为争议焦点的有 5 份，均判决管理人应承担赔偿责任。其中，3 份判决管理人承担全部赔偿责任，占比 60%；2 份判决按照过错比例承担赔偿责任，占比 40%。
1.管理人承担全部赔偿责任：
需向投资人返还投资本金并支付资金占用损失，但合同期限内以及合同期满后至款项付清之日的资金占用损失计算标准并无统一裁判规则（案例中存在按违约金比例、预期收益率等不同计算标准）。主要理由为：
管理人在基金合同订立和履行过程中，具有故意欺诈的恶意，存在隐瞒投资风险、承诺基金安全、约定基金保底、突破合格投资者众筹募资等诱导和欺诈投资者的行为，违反适当性义务。就普通投资者而言，虽然应当具有辨别市场风险的基本能力，自行承担基金投资失败的风险，但此种风险应当为正常的商业风险，并不包括因基金募集人和管理人故意欺诈、错误诱导而导致的风险。
【典型案例】 （2018）粤0391民初1120号
2.管理人按照过错比例承担责任：
（1）认定管理人和投资人均存在过错，管理人不承担返还本金之外的其他赔偿责任，主要理由为：管理人不应出具保底承诺，投资人应有不为追求高回报而盲目投资的风险意识，应各自承担相应责任。
【典型案例】 （2018）京0105民初90123号
（2）认定管理人和投资人均存在过错，管理人承担投资人损失的80%及自主张之日起至实际返还之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，主要理由为：私募基金的组织者对投资行为应当具备更专业的知识，其募集出资，违法兑换港币投入香港证券市场，并亲自操盘进行金融投资，对于合同无效及给投资人造成的损失，应承担更大的责任。投资人应选择合格境内机构投资者进行投资，也应承担相应的责任。
【典型案例】 （2018）京0114民初17063号
五、管理人是否违约
在基金合同有效，合同继续履行的情况下，管理人是否存在违约行为是内部纠纷案件的第一大争议焦点。
63 份判决中，将管理人是否违约作为争议焦点的有 33 份，4 份认定管理人违反借款合同，占比 12%；29 份认定为委托理财合同，其中 10 份认定管理人不存在违约行为，占比 30%；19 份认定管理人存在违约行为，占比 58%。
1.将基金合同认定为借款合同，管理人存在未按约支付本金和固定收益的违约行为。
【典型案例】 （2019）粤0391民初300号
2.将基金合同认定为委托理财合同，管理人存在违约行为。主要理由为：
（1）管理人投资违反合同约定：管理人未履行受托人义务，未按照约定投资范围投资运用基金财产，已构成违约，且同时侵害了投资人持有的案涉基金份额财产权益。
【典型案例】 （2018）粤0304民初31073号
（2）管理人未按约对私募证券投资基金仓位进行减仓和平仓操作：管理人应承担未按约减仓平仓的实际损失：在私募证券投资基金触及预警线和止损线时，管理人未按合同约定对基金仓位进行减仓和平仓操作，导致损失扩大，存在违约行为。
【典型案例】 （2018）川0191民初19002号
（3）管理人未隔离自身财产和基金财产，导致基金账户被强制执行，未按约履行基金清算义务：管理人将投资期限内的收益支付给投资人，在项目盈利的情况下向投资者返还投资款，不属于管理人主张的“刚性兑付”情形；管理人未将自身财产与托管资产进行隔离，因其自身民事纠纷导致基金账户资金被冻结并强制扣划，管理人对此具有过错；管理人未按合同约定进行清算，系不正当阻止条件成就，应承担违约责任。
【典型案例】 （2019）渝05民终95号
（4）管理人未履行合同到期后的基金清算义务：管理人怠于履行基金清算义务，到期未向投资人支付基金赎回款。
【典型案例】 （2019）渝01民终5718号
（5）管理人未向投资人给付第三方回购款：管理人有“按规定受理认购和赎回申请，及时、足额支付赎回款项”的义务，在管理人依约履行了启动大股东回购程序且获得仲裁委支持并申请强制执行后，管理人未及时向投资人给付回购款及利息。
【典型案例】 （2019）京0106民初25624号
3.将基金合同认定为委托理财合同，管理人不存在违约行为。主要理由为：
（1）管理人按约履行合同且无违法违规行为：投资人和管理人通过签订补充合同，删除《基金合同》中有关止损线、平仓线的约定，故管理人未进行平仓止损不违法合同约定；管理人已按约履行基金信息披露义务；投资人提供的管理人回购承诺仅有复印件，且管理人出具回购承诺属于违反法律法规的行为，故管理人没有义务回购投资人的基金份额，管理人不存在违约。
【典型案例】 （2018）赣07民初144号
（2）管理人投资符合合同约定：投资人单方提供的《产品要素表》因无管理人签章真实性无法确定；《预约认购意向书》并无明确的关于基金投资范围的界定；投资人具有较丰富的金融投资知识，双方在交易过程中对基金的基本信息达成共识，且共识应当较为明确、具体，投资人仅凭《预约认购意向书》内容来确定私募基金投资范围不符合常理；管理人在中基协完成备案，《基金合同》已经成立并生效，双方按照《基金合同》履行各自义务，管理人的投资符合合同约定的投资范围，不存在违约行为。
【典型案例】 （2019）沪0106民初18078号
（3）管理人已启动第三方回购程序：管理人履行了启动大股东回购程序的义务，其承担的是收到回购款后，按照投资人所投入的款项占投资公司收到的投资款之比例向基金投资人支付相应的款项的义务。
【典型案例】 （2019）京0106民初32293号
（4）合同延期，管理人暂不需履行基金清算兑付义务：管理人有权延期基金合同，基金合同尚处于履行阶段，管理人不兑付基金本金及收益并不违约。
【典型案例】 （2019）鲁01民终9870号
（5）管理人依约履行了平仓义务，涉案基金亏损属于投资风险：证券类私募基金合同中“基金资产估值”条款约定主要是就基金资产净值和基金份额净值的评估的约定，目的是客观合理地反映基金财产的价值，而非对停牌股票必须调整估值约定具体义务，故管理人按照停牌时市价对停牌股票进行估值并无过错；管理人于基金净值跌破平仓线后已经尽职履行了合同约定的平仓义务，除停牌股票外均已平仓；涉案基金亏损主要原因应为股票市场发生极端行情，属于投资风险，产生的损失应由投资人自行承担。
