最高院最新裁判观点：中标合同中注明“本合同仅作备案用，不作施工结算依据”的内容，不能排除中标合同作为结算的依据

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再审申请人中辉建设集团有限公司与被申请人岳阳东辉房地产开发有限公司及一审被告戴*根、易*波、付*兴、李*辉建设工程施工合同纠纷一案**最高人民法院民事裁定书（2021）最高法民申66号**

裁判要旨：1. 当事人另行签订的建设工程施工合同约定的实质性内容，与中标合同不一致，按照中标合同确定权利义务，且这里的中标合同须为有效合同。

2.当事人申请财产保全时可采用多种担保方式，并非必然产生保全担保费用，又因案涉合同对该费用的负担并未作出约定，原审没有支持该项费用，并无不当。

3.当事人在中标合同中注明的“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容，明显有违《建设工程施工合同案件司法解释》关于维护中标合同的法律效力及规范建筑市场规则的目的，该备注内容不能排除中标合同作为结算的依据。

法院裁判：

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：中辉建设集团有限公司。住所地：湖北省江陵县郝穴镇江陵大道（工业园区）。

法定代表人：李**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：略。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：岳阳东辉房地产开发有限公司。（基本信息略）

法定代表人：林*新，该公司总经理。

一审被告：戴*根，（基本信息略）

一审被告：易*波，（基本信息略）

一审被告：付*兴，（基本信息略）

一审被告：李*辉，（基本信息略）

再审申请人中辉建设集团有限公司（以下简称中辉公司）因与被申请人岳阳东辉房地产开发有限公司（以下简称东辉公司）及一审被告戴根、易波、付兴、李辉建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（以下简称湖南高院）（2019）湘民终246号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中辉公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审，请求：1.撤销湖南高院（2019）湘民终246号民事判决；2.改判以中辉公司与东辉公司2014年5月8日签订的《湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼施工合同》（以下简称5.8合同）作为案涉工程的结算依据；判令东辉公司退还中辉公司保证金400万元；判令东辉公司返还全部质保金；3.一审、二审、再审诉讼费用全部由被申请人承担。事实和理由：（一）二审法院认为中辉公司与东辉公司于2014年5月10日签订的《湘岳兰庭（一期）续建工程》（以下简称5.10合同）为有效合同，并以此作为案涉工程的结算依据，属认定事实错误。根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，案涉工程属于必须招标的范围，5.8合同系未经过招投标程序签订，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第三项的规定，5.8合同系无效合同。5.10合同明确约定“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”，双方签订该份合同的目的是为了备案。即便该合同经过了招标投标程序，但是根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本合同在进行招投标之前实质上就确定了工程承包人为中辉公司，并且双方签订了《合作协议书》。后面的招投标只是履行程序，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款关于“招标人与投标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的规定，应认定签订中标合同的目的在于备案为明招暗定的行为，该合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”“以合法形式掩盖非法目的”的情形。5.10合同应当认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条的适用前提系备案的中标合同合法有效。在案涉两份施工合同均为无效合同的情况下，无效的备案合同并非当然具有优先适用的效力。二审法院适用上述条款认为5.10合同有效并以此作为案涉工程项目的结算依据明显不当。其次，5.8合同系中辉公司与东辉公司实际履行的合同，东辉公司于一审中对5.8合同所约定的内容没有提出异议，对5.8合同的条款亦未提出不同意见。因此，二审法院改判认为5.10合同有效并以此作为结算依据明显没有事实和法律依据。（二）二审法院判令东辉公司退还中辉公司保证金200万元，属认定事实错误。本案一审中，中辉公司向人民法院提供向东辉公司原法定代表人李雪兰转账支付600万元（借款）的转账凭证，其中400万元转为湘岳兰庭项目保证金，东辉公司对此亦予以认可。根据5.8合同的约定：两栋楼均建至正负零以上第十层封顶后，一周之内退还履约保证金25%，两栋楼均主体封顶后一周之内退还履约保证金25%，工程验收合格后一周内余款全部退还。二审法院认为东辉公司于2014年8月退还中辉公司保证金200万元明显与事实不符。因工程未竣工验收，未达到中辉公司与东辉公司约定的退还保证金的条件。东辉公司转账支付的200万元系偿还之前600万元借款中的200万元，并非退还的保证金。（三）二审法院判令东辉公司支付中辉公司工程款13574907.485元错误。财产保全担保费系中辉公司进行诉讼支付的合理费用，应由东辉公司承担。二审法院认为东辉公司尚欠中辉公司工程款金额为14289376.3元，判令支付工程款金额却为13574907.485元，差额部分714468.815元未作处理。

本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第五条的规定，本案系民事申请再审案件，应当围绕当事人主张的再审事由是否成立进行审查。因此，本案的审查重点是：一、关于案涉合同效力以及结算依据的问题；二、关于东辉公司是否已向中辉公司退回保证金200万元的问题；三、关于财产保全担保费用的承担等问题。

一、关于案涉合同效力以及结算依据的问题

《中华人民共和国招标投标法》第十条规定：“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”因此，邀请招标属于招标方式之一。根据原审法院查明的事实，东辉公司与华新项目管理有限公司（现已更名）签订《工程建设项目招标代理合同》，对案涉项目进行了邀标。中辉公司中标后，与东辉公司签订了建设工程施工合同并且对该合同进行了备案。本案中，并无充分证据证明东辉公司存在串标行为，或者该公司在邀标程序中存在导致中标无效的违法行为。因此，二审法院认为5.10合同并未因违反强制性法律规定而无效，双方将该合同进行了备案，5.10合同为有效合同，理据充分，本院予以确认。而5.8合同与经过备案的中标合同5.10合同实质性内容不一致，故5.8合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而无效。又因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定的适用前提是备案的中标合同为有效合同；承前分析，二审法院以合法有效的5.10合同作为案涉工程结算的依据，事实和法律充分，本院予以认可。而5.10合同结尾注明的“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容，明显有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条关于维护中标合同的法律效力，规范建筑市场的规则目的。故二审法院认为5.10合同的备注内容不影响该合同作为案涉工程的结算依据，事实和法律依据充分，本院予以认可。而中辉公司关于5.10合同的备注内容可排除该合同作为结算依据，应以实际履行的5.8合同作为结算依据的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于东辉公司是否已向中辉公司退还保证金200万元的问题

根据原审法院查明的事实，2014年8月东辉公司退回中辉公司保证金200万元。中辉公司虽以案涉工程未竣工验收，未达到合同约定的退还保证金的条件为由，主张该200万元系偿还其他借款。但中辉公司却未提供充分的证据证明其主张，也没有就原审法院所确认的该基本事实，提供相反证据予以证明。因此，中辉公司的单方观点或者意见，不足以推翻原审法院认定的“东辉公司退回中辉公司保证金200万元”的事实。中辉公司如认为其与东辉公司之间存在其他纠纷，可另循法律程序解决。

三、关于财产保全担保费用的承担问题

关于诉讼保全担保费是否属胜诉方支出的合理必要费用的问题，实践中，通常需结合案件具体情况予以综合判断。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（2016年10月17日最高人民法院审判委员会通过）的相关规定，当事人申请财产保全时可采用多种担保方式，并非必然产生保全担保费用。又因案涉合同对该费用的负担并未作出约定，故原审法院综合考虑全案情况，没有支持中辉公司关于应由东辉公司承担该项费用的主张，并无不当。关于中辉公司主张二审法院判令东辉公司向中辉公司支付工程款13574907.485元，就差额部分未作判决的问题，经查，该主张与原审法院的实际审理情况不符，本院不予支持。

综上，中辉公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回中辉建设集团有限公司的再审申请。

相关法律规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）

第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第二十二条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

需要注意的是，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”的规定，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）中已消失。

来源：民法典之家