挂靠人与被挂靠人之间在挂靠过程中履行挂靠协议所发生的争议不适用有关专属管辖的规定

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原告：河北力筑建筑劳务分包有限公司

被告：邵*

原告河北力筑建筑劳务分包有限公司（以下简称力筑公司）与被告邵*合同纠纷一案，江苏省镇江市丹徒区人民法院于2018年8月16日立案。

裁判意见：本院认为，本案争议焦点为是否属于建设工程施工合同纠纷，是否适用专属管辖的规定。从力筑公司起诉情况看，力筑公司与邵*之间不属于内部承包或者非法转包、分包关系，而应当属于挂靠关系。挂靠是指挂靠者通过借用被挂靠者的资质证书、营业执照、银行账户等资质，以被挂靠企业名义对外开展业务，挂靠者一般自负盈亏，被挂靠者收取固定管理费或者挂靠费。与挂靠相比，内部承包一方主体通常为发包单位的人员，与发包单位有合法的人事、劳动合同关系。在经营上，挂靠主要以挂靠者自己投入财产为主，而内部承包以使用发包企业财产为主，发包企业通常还提供工程所需的必要技术，进行必要的安全、质量管理。

另，非法转包、分包与挂靠虽然都是将项目工程整体或者部分转交他人，但非法转包、分包往往是承包方在承包案涉工程后，再将工程整体转包或者一部分内容分包，而挂靠通常是实际施工人事先与承包人进行约定后再承包工程，一般而言，非法转包、分包实际施工人可能有相应施工资质，但挂靠人基本都没有施工资质。

本案中，根据力筑公司在江苏省镇江市丹徒区人民法院开庭时所述，邵收到河北四建招标通知后，找到力筑公司要求挂靠在其名下，由邵作为项目实际负责人组织施工。双方当事人并未签订转包、分包合同，邵也未提供其与力筑公司存在劳动合同关系的证据，不能证明双方具有转包、分包或者内部承包关系。力筑公司在江苏省镇江市丹徒区人民法院开庭笔录中，表明邵是挂靠在力筑公司，力筑公司收取管理费，邵施工项目由其自负盈亏、自享利润，工程发生的一切事故及债务由其承担。在与本案相关的力筑公司与施工工人劳动争议一案中，安徽省淮北市中级人民法院作出的（2018）皖06民终154号生效判决，也对邵挂靠力筑公司并以力筑公司名义承接涉案工程劳务的事实予以认定。据此，力筑公司与邵*之间更符合挂靠特征。

综上，本案属于挂靠人与被挂靠人之间在挂靠过程中履行挂靠协议所发生的争议，并非发包人与承包人、转包人或分包人之间发生的建设工程施工合同纠纷，不适用有关专属管辖的规定，应当按照被告住所地和合同履行地的法定管辖原则确定管辖法院。本案被告住所地位于江苏省镇江市丹徒区，江苏省镇江市丹徒区人民法院对案件有管辖权，其将案件移送安徽省淮北市杜集区人民法院不当。需要指出的是，安徽省淮北市杜集区人民法院在收到江苏省镇江市丹徒区人民法院移送案件后，认为不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，其自行移送不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、第一百五十四条的规定，裁定如下：

本案由江苏省镇江市丹徒区人民法院审理。

本裁定一经作出即发生法律效力。

来源：法说工程