房地产收并购项目中以土地作价入股方式收购目标资产法律分析研判

黄石律师为您普法：HTTP://WWW.FABANG.COM/huangshi/

在房地产收并购项目中，实操层面最常见到的两种收购模式为资产收购和股权收购，近年来，出于规避土地使用权转让限制条件（例如：完成开发投资总额25%）、土地增值税等税筹减免以及其他商业考虑，房地产开发商大多采取股权收购的方式。相对于资产收购，股权并购操作手续更简洁，部分地产收购项目需要进行资产剥离，资产剥离方式主要包括：资产划转至新设公司、公司分立、以土地或在建工程出资设立公司三种方式。

本文中，笔者将通过湖南省长沙市一例房地产收购项目，对以土地作价入股方式划转目标资产至新设公司相关法律实务问题展开分析、研判。

该例湖南省长沙市房地产收购项目基本情况为：目标资产为长沙市某一拆迁尚未完成、尚未开发建设的地块，收购方及被收购方商定通过土地作价入股的方式将目标资产从被收购方公司资产中剥离至其新设全资子公司，再由收购方入股收购该新设全资子公司。

对于本项目涉及的法律实操问题，本文将从以下三个层次的问题一一展开进行分析研判：

一、关于土地使用权作价入股是否会被认定为土地使用权转让

1．根据《城市房地产转让管理规定》（1995年9月1日施行）第三条的规定，本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。

前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：

（一）以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；

（二）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的；

（三）因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；

（四）以房地产抵债的；

（五）法律、法规规定的其他情形。

由此可见，《城市房地产转让管理规定》第三条第二款将以房地产作价入股视为房地产转让中的“其他合法转让形式”。

2．以地方规章为例，根据《上海市房地产转让办法（2004修正）》第三条规定，本办法所称的房地产转让，是指房地产权利人将其依法拥有的房地产转移给他人的行为。该《办法》第六条转让方式进一步规定，房地产转让主要包括下列方式：（五）以房地产作价出资或者作为合作条件，与他人成立企业法人，房地产权属随之转移的。

由此可见，结合《上海市房地产转让办法（2004修正）》的规定，以土地使用权作价出资（入股）或者作为合作条件与他人成立企业，只要房地产权属随之转移的，均属于土地使用权转让。

3．另外，根据《长沙市城镇国有土地有偿使用规定》第一条规定，本规定适用于长沙市行政区域内城镇国有土地使用权出让、转让（包括交换、分立、赠与、继承、合作、合营、联建、兼并）、作价出资或入股、租赁（包括租让和短期出租）、抵押。

因此，长沙市人民政府对长沙市行政区域内的国有土地有偿使用规定中，将“作价出资或入股”与“转让”列为国有土地有偿使用的两种不同形式，但是该《规定》中未进一步明确土地使用权的作价出资与转让是否存在严格界定，也未明确两种方式在长沙当地的实务操作层面是否存在不同的要求与条件，即无法明确长沙当地相关政府部门就土地使用权作价入股手续办理是否不会依据土地使用权转让相关法律法规的规定设定前提条件。

综上所述，就土地使用权作价入股，严格从法理角度分析，不管是土地使用权作价出资（入股）或者作为合作条件与他人成立企业，只要土地使用权权属转移的，就属于土地使用权转让，且办理土地使用权作价入股应当符合土地使用权转让相关法律法规规定的前提条件。

二、土地使用权转让应当符合的前提条件

若将土地使用权作价入股认定为土地使用权转让的，则目标资产作价入股将适用有关土地使用权转让的前提条件，国家层面及湖南省当地的相关规定具体如下：

1．根据《中华人民共和国城市房地产管理法（2019修正）》第三十九条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件:

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

2．根据《湖南省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法（1997修正）》第十七条的规定：土地使用者转让土地使用权，必须具备下列条件：

（一）领有国有土地使用证；地上有建筑物、其他附着物的，还应当有房屋所有权证；

（二）已缴清土地使用权出让金；

（三）完成土地使用权出让合同规定的土地开发和建设投资总额**25%以上；**

（四）不改变出让合同规定的土地用途并符合城市规划要求；

（五）符合出让合同规定的其他有关土地使用权转让的前提条件。

综上所述，根据相关法律规定，土地使用权转让一般需要满足的前提条件包括：已支付全部土地使用权出让金并取得不动产证书、已完成开发投资总额的百分之二十五以上等。

三、目标资产土地使用权转让（作价入股）的事实依据

1．**本项目《土地出让合同》约定的转让要求无法满足**

（1）根据本项目《土地出让合同》第二十条的规定：受让人取得出让土地使用权后，有权将本合同项下的全部或部分土地使用权转让，但首次转让（包括出售、交换与赠与）剩余年期土地使用权时，应当按照本合同约定进行投资开发，完成开发投资总额的百分之二十五以上。

本项目相关资料与项目现状情况显示，目标资产截至目前尚未进行实质性开发建设，被收购方公司尚未有直接投入用于土地开发的资金。

2．**本项目目标资产“开发投资总额”无法认定**

（1）就目标资产的开发建设情况，因目标资产仍处于拆迁安置的过程中，尚未进行过开发建设，故被收购方未向当地发展和改革委员会就目标资产进行过任何建设项目的立项备案。因此，本项目不存在经备案的项目总投资金额。

（2）就如何确定长沙市当地关于拟议目标资产作价入股（即转让）时对应的“开发投资总额”，长沙市自然资源和规划局交易事务中心曾告知：项目立项备案时申报的项目总投资金额即为“开发投资总额”。

因此，在实操层面，本项目目标资产“开发投资总额”无法认定，即无法明确目标资产进行土地使用权转让应当满足的开发投资总额的百分之二十五的具体数额，但由于《闲置土地处置办法（2012修订）》规定：“已投资额、总投资额”均不含国有建设用地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费，鉴于目标资产仍处于拆迁安置过程中，被收购方公司尚未有直接投入本项目用以土地开发的资金，严格意义上来看，本项目是不满足“已完成开发投资总额的百分之二十五以上”这一事实条件的。

综上，目标资产进行土地使用权转让（作价入股），除应注意符合相关法律法规规定的前提条件外，还需注意是否满足土地出让合同、当地政府部门办理规定等实操要求。

四、法律分析研判结果

综上所述，就目标资产作价入股划转至被收购方全资子公司事宜，具体可归为以下两种情形：

1）目标资产能否作价入股划转至被收购方全资子公司与目标资产所属当地国土局等土地主管部门的实务要求相关联，若当地相关部门实际就土地使用权作价入股手续办理不会依据土地使用权转让相关法律法规的规定设定前提条件的，即目标资产土地使用权作价入股不会被认定为目标资产土地使用权转让的，则目标资产以作价入股的方式划转至被收购方全资子公司，不需要满足土地使用权转让相关法律法规规定的前提条件，可依据当地相关部门的实际要求办理作价入股手续。

本文提到的该例湖南省长沙市房地产收购项目，在后续的实操办理过程中，当地相关主管部门未将“目标资产以作价入股的方式进行划转”认定为土地使用权转让，而是将土地作价入股列为不动产转移登记的一项科目，最终收购方与被收购方公司实操中并未被要求满足“已完成开发投资总额的百分之二十五以上”这一前提条件，即完成了以作价入股方式划转目标资产，完成了对目标资产的收购。

2）事实上，若当地相关部门实际就土地使用权作价入股手续办理依据土地使用权转让相关法律法规的规定设定前提条件的，即目标资产土地使用权作价入股被认定为目标资产土地使用权转让的，则由于目标资产不存在当地发改委备案认定的开发投资总额，且截至目前尚未进行实质性开发建设，不符合相关法律法规以及《土地出让合同》关于“完成开发投资总额的百分之二十五以上”的前提条件，目标资产可能存在无法划转至被收购方全资子公司的风险。

因此，从该例湖南省长沙市房地产收购项目的分析研判中，我们可以看出，以土地作价入股方式收购目标资产严格从法律角度上分析，应被视作土地使用权转让的一种形式，即应当满足已支付全部土地使用权出让金、已完成开发投资总额的百分之二十五以上等前提条件。但是，就收购项目个案具体分析，则应当结合当地主管部门就土地作价入股划转目标资产的实操要求，例如长沙市等地区的收购项目实操过程中并不严格要求满足“已完成开发投资总额的百分之二十五以上”这一条件，而是采取不动产转移登记等方式配合交易双方办理土地作价入股划转目标资产。

以上即为笔者关于房地产收并购项目中，采用土地作价入股形式将目标资产划转至新设公司并进行收购的相关法律事务的法律分析，以供大家研讨、学习。

来源：建纬律师