最高法院：承包人与实际施工人签订内部承包合同并为其缴纳社，一定能构成有效的内部承包合同关系吗？

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一、裁判要点

综合案件事实，若各方当事人的真实交易安排是由没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，发包人对借用资质的事实是明知的，尽管承包人与实际施工人签订了内部承包合同并为其缴纳社，也只是为出借资质所需，并不构成有效的内部承包合同关系。

二、案情概要

1. 上诉人（原审原告、再审申请人）：江西省中盛建筑集团有限公司（原江西中盛建筑工程有限公司）；被上诉人（原审被告、再审被申请人）:潍坊三陆置业有限公司；被上诉人（原审第三人）:官长泉。

2. 2013年9月22日，中盛公司作为发包方（甲方）与泰瑞建筑劳务公司签订《扩大劳务合同》，将中盛公司总承包的碧水兰天工程项目土建工程劳务发包给乙方泰瑞建筑劳务公司。合同落款甲方处由官长泉签字。

3. 2013年10月5日，泰瑞建筑劳务公司与任绍富签订劳务分包合同，约定泰瑞建筑劳务公司将其承包的碧水兰天工程项目中的内外脚手架工程分包给任绍富施工。

4. 2013年10月23日，中盛公司作为甲方，与乙方官长泉签订《协议书》一份（以下简称10.23《协议书》），约定：因乙方举荐三陆公司开发的《碧水兰天》工程项目由甲方承建总包，乙方作为该项目内部工程经济责任承包人。

5. 2013年11月2日，中盛公司、官长泉签订项目管理责任承包合同。2013年10月30日，中盛公司作为乙方与甲方三陆公司于签订了诉争《建设工程施工合同》。

6. 2014年1月1日，泰瑞建筑劳务公司与中盛公司签订《碧水兰天工程劳务合同》一份，约定中盛公司将承包的三陆公司开发的碧水兰天工程的土建劳务项目承包给泰瑞建筑劳务公司施工。

7. 2014年7月20日乙方官长泉以涉案工程实际施工人身份与甲方三陆公司签订补充协议一份。

三、裁判理由

一审法院认为

原一审法院认为,中盛公司申请调取三陆公司收取涉案项目预售房房款《汇款单》等,不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第十七条的规定,该院不予准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百一十九条的规定,起诉必须有明确的被告和具体的诉讼请求,中盛公司于2016年12月2日本案法庭辩论终结后以“空军潍坊干休所与被告解除了合作协议,又与盛丰置业合作开发,盛丰置业现在是涉案工程的实际权利人,与本案有法律上的利害关系”为由,申请追加盛丰置业为本案被告参加诉讼,不符合上述规定,亦不予准许。本案的争议焦点为:一、中盛公司请求解除涉案建设工程施工合同及支付违约金8957647.27元是否成立;二、中盛公司主张已完工程款人民币78941325.04元及对涉案工程享有优先受偿权是否成立。

关于焦点一,涉案项目为商住楼,依照《招标投标法》第三条第一款第一项之规定,涉案项目属于依法必须进行招投标的项目。双方未经招投标即签订施工合同,违反了《招标投标法》第三条第一款第一项的强制性规定,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定,涉案建设工程施工合同无效。2014年7月20日,涉案工程项目负责人官长泉作为乙方以涉案项目实际施工人身份与三陆公司作为甲方签订补充协议,该补充协议应为2013年10月30日中盛公司、三陆公司签订的《建设工程施工合同》的补充协议,主合同无效,该补充协议亦无效,故请求判令解除涉案建设工程施工合同没有事实和法律依据。合同无效,合同约定的违约金条款亦无效,中盛公司要求三陆公司支付违约金8957647.27元,没有法律依据。双方当事人因涉案合同无效所受损失,可另行主张。

关于焦点二,双方签订涉案建设工程施工合同后进行施工已被潍坊市中级人民法院(2015)潍民一终字第1576号民事判决所认定,且涉案《补充协议》无效,其内容亦没有显示建设工程施工合同未实际履行,三陆公司抗辩中盛公司未对涉案工程施工没有事实依据。关于工程价款问题,根据《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,没有证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。中盛公司依据江西银信工程造价咨询有限公司出具的《工程预(结)算书》主张已完工程款人民币78941325.04元,因该结算书为中盛公司单方委托制作,且结算书没有注明编制的合同依据及工程量的确定依据,也没有后附相关资料供当事人质证,三陆公司又不予认可,该《工程预(结)算书》不能被采纳,故中盛公司主张已完工程款人民币78941325.04元没有证据证明。经一审法院释明,中盛公司亦不申请鉴定,致使涉案工程造价无法确定,其应承担举证不能的法律后果。中盛公司待有充分证据后可再行主张。

一审判决结果

综上,原一审法院作出如下判决:驳回中盛公司的诉讼请求。案件受理费436507元,由中盛公司负担。

二审裁判结果

本院经审理认为，因中盛公司的上诉请求与其原一审诉讼请求、山东高院确定的再审审理范围不一致，故本案二审应首先确定二审审理范围。中盛公司的上诉请求中，第二项确认因三陆公司违约造成涉案合同已实际解除、第三项三陆公司向中盛公司支付工程款91227402.75元及逾期利息、第五项三陆公司向中盛公司支付违约金8957647.27元均超出其原一审诉讼请求和再审一审法院确定的再审审理范围，三陆公司和官长泉均不同意由第二审人民法院一并审理，本院对中盛公司超出原一审诉讼请求和再审一审审理范围的诉讼请求不予审理。因此，本院确定二审审理范围为：1.撤销山东高院（2014）鲁民再34号民事判决；2.判令三陆公司向中盛公司支付已完工程款人民币78941325.04元；3.判令中盛公司对在建的建设工程享有优先受偿权；4.判令三陆公司承担本案全部的诉讼费用。

在确定二审审理范围的基础上，综合各方当事人的诉辩主张并征得各方同意，本院归纳本案争议焦点如下：一、中盛公司与三陆公司签订的《建设工程施工合同》及2014.7.20《补充协议》的效力如何认定；二、中盛公司关于三陆公司向其支付78941325.04元工程款的主张应否支持；三、中盛公司是否享有工程价款优先受偿权。四、再审一审是否存在严重违反法定程序应当发回重审的情形。

一、关于合同效力的认定问题。

诉争《建设工程施工合同》虽由中盛公司作为承包人与发包人三陆公司签订，但根据该合同签订之前官长泉以中盛公司名义与泰瑞建筑劳务公司签订的《扩大劳务合同》、2013年10月23日中盛公司与官长泉签订的《协议书》、2013年11月2日中盛公司、官长泉签订的《项目管理责任承包合同》的约定，以及诉争《建设工程施工合同》签订之后官长泉以涉案工程实际施工人身份与三陆公司签订的2014.7.20《补充协议》的约定，可以认定各方当事人的真实交易安排是由没有资质的官长泉借用有资质的建筑施工企业中盛公司名义承揽工程，发包人三陆公司对官长泉借用中盛公司的资质是明知的。尽管中盛公司为官长泉缴纳了社保，但这只是出借资质所需。中盛公司在再审一审和本院二审中举示的其为实际施工人的证据，仅能证明其作为工程承包人因另案诉讼对外承担了与碧水兰天工程有关的债务，不足以证明该公司实际组织施工的事实。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当认定无效，中盛公司与三陆公司签订的《建设工程施工合同》属于出借资质的无效协议。再审一审判决关于该协议效力的认定，结果并无不当。

关于2014.7.20《补充协议》的效力。官长泉作为乙方以涉案项目实际施工人身份与甲方三陆公司签订的2014.7.20《补充协议》，载明协议签订目的是为了解决乙方（官长泉）已完工程款的支付问题，协议内容明确了乙方（官长泉）实际投入金额20562803元、工程质量合格、具体付款方式、中盛公司管理费、预算费、资料费的支付主体、项目对外负债（劳务费和材料费等）由三陆公司承担，与官长泉和中盛公司无关等内容。该《补充协议》具有对账和清算的性质，其内容并非对诉争《建设工程施工合同》的补充约定，应视为一份独立协议。除《补充协议》中有关解除《建设工程施工合同》的约定对非协议当事人中盛公司不发生法律效力之外，该《补充协议》的其余约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。

二、关于中盛公司主张的78941325.04元工程款应否支持的问题。

中盛公司因出借资质给官长泉，导致该公司在与碧水兰天项目有关的另案诉讼中被法院生效民事裁判认定为碧水兰天工程项目承包人而判令其承担相关债务，该公司因执行生效法律文书而承担了案涉工程项目的材料款、劳务费；同时中盛公司还经潍坊市奎文区政府相关部门协调，向“潍坊市奎文区财政局专项资金”账户支付了碧水兰天项目农民工工资，上述费用共计38963217元。因此，中盛公司因出借资质承担了工程承包人的法律责任。工程项目的材料款、劳务费和农民工工资属于工程款的组成部分，在工程项目已交付发包人三陆公司、该公司对工程质量不持异议的情况下，三陆公司作为受益人应支付中盛公司主张的该部分款项。

而且，官长泉与三陆公司签订的2014.7.20《补充协议》明确约定，官长泉以中盛公司名义与泰瑞建筑劳务公司签订的扩大劳务合同的付款义务、用于项目建设和已签订合同的材料款由三陆公司承担，与官长泉和中盛公司无关。这表明，发包人三陆公司对案涉工程项目存在对外负债是明知的，债务的形成系因三陆公司未拨付工程款所致，三陆公司对己方最终承担相应债务具有合理预期并作出明确意思表示。本案经两级法院三次审理，三陆公司均未主张和举证证明其支付过工程款，该公司亦未就中盛公司另案承担诉争工程项目材料款和劳务费的证据提出足以反驳的理由和证据，故该公司欠付工程款的事实能够确定。综上，为维护诚实守信，本着公平、便捷化解纠纷的原则，本院对中盛公司主张的工程款在38963217元本金范围内予以支持，对其利息因超出前述确定的二审审理范围本院不予支持；对超出38963217元的工程款请求，因缺乏证据证明，且实际施工人官长泉作为第三人在本案中未提出诉讼请求，故本院不予支持。再审一审判决全部驳回中盛公司的诉讼请求，存在不当，本院予以纠正。

三、关于优先受偿权的认定。

本院支持中盛公司向三陆公司主张38963217元款项，系基于中盛公司作为名义承包人另案承担碧水兰天工程项目债务的事实，从便捷化解纠纷的角度作出的处理，本案并无充分证据证明中盛公司履行了工程承包人的施工合同义务，故中盛公司对于38963217元款项不享有工程承包人的优先受偿权。本院对中盛公司关于优先受偿权的上诉请求不予支持。

四、关于本案是否符合发回重审的情形。

中盛公司上诉主张的本案应发回重审的理由，均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项规定的应当发回重审的情形，本院对其该项上诉请求不予支持。

综上所述，中盛公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销山东省高级人民法院（2018）鲁民再34号民事判决；二、潍坊三陆置业公司自本判决生效之日起十日内向江西省中盛建筑集团有限公司支付38963217元；三、驳回江西省中盛建筑集团有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费436507元，由江西省中盛建筑集团有限公司负担218253.5元，潍坊三陆置业公司负担218253.5元。二审案件受理费580741元，由江西省中盛建筑集团有限公司负担290370.5元，潍坊三陆置业公司负担290370.5元。本判决为终审判决。

来源：法说工程