融资协议中的回购承诺或被认定为担保，债权人如何破除回购陷阱？

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企业在生产经营中难免会遭遇资金困难需要进行融资的情况，在此过程中，其他主体可能会基于共同的利益为债务人提供回购协议或者回购承诺，以提高其债务信用。然而债权人不知道的是，回购协议和回购承诺的背后，潜藏着极大的风险。

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事业单位出具回购承诺，

为企业债务背书

在以往的审判实践中，回购协议和回购承诺多数被认定为独立有效的合同，出具回购协议和回购承诺的主体应依约履行回购义务。然而，2017年最高法院的一个案例，打破了这种常规。

2006年3月9日，湖南省宜章县政府与宜连公司签订《特许合同》，授予其投资、建设、经营、养护宜连高速公路的特许经营权。

为了解决宜连公司贷款问题，2009年8月10日，湖南省高速公路管理局（以下简称“高管局”）向招行深圳分行出具《承诺函》，承诺若宜连公司不能履行债务，高管局将回购宜连高速公路的特许经营权，且该款项优先归还招行深圳分行发放的贷款本息。

2009年8月20日，招行深圳分行与宜连公司签订《贷款合同》约定向其发放3.6亿元贷款，宜连公司以宜连高速公路的通行费收费权及其项下的全部收益作为质押担保。至同年9月21日，贷款全部发放完毕，但宜连公司未能按约偿还贷款本息，于是招行深圳分行将宜连公司和高管局告上法院。

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回购？担保！**回购协议**

和**回购承诺有无效的风险**

该案经过两级法院审理，由最高院作出终审判决。

最高院认为，《承诺函》的出具原因是保障招行深圳分行债权安全，实质目的则为确保宜连公司获得信贷资金；从《承诺函》载明的内容分析，该函系针对特定的债权债务出具，并已经清楚表明当宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违约行为，或者存在其他危及招行深圳分行债权实现的情形时，高管局承诺以回购的方式确保债权实现。根据《担保法》第六条的规定，《承诺函》为高管局自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确，具有保证担保性质。因此，高管局与招行深圳分行之间成立保证合同。

根据《担保法》第九条的规定，高管局属于以公益为目的的事业单位，不能作为保证人，因此《承诺函》违反法律强制性规定，应认定为无效。

根据《担保法解释》第七条的规定，由于高管局明知自身不具备保证人资格仍出具《承诺函》，招行深圳分行作为专业的金融机构，明知高管局作为事业单位不能成为保证人，其仍要求其出具《承诺函》，均有过错，因此酌定高管局承担三分之一的赔偿责任。

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律师建议

根据《担保法》《担保法解释》的规定，若回购协议和回购承诺被认定为保证合同，可能会因为各种原因被认定为无效，此时担保人所承担的责任可能远小于债务人应清偿的债务，给债权人带来极大风险。为降低回购协议和回购承诺被认定为保证合同的可能，结合法律、司法解释以及审判实践，律师提出如下建议供大家参考：

1、不采用回购协议或回购承诺方式，而采用附条件生效的《债权转让协议》的方式，约定债权转让的期限、条件、标的、价格、方式等；

2、使用“转让/受让”“购买/出售”“价格/价款”等术语，避免使用“确保”“保证”“担保”“保障”等保证合同的表述。

适用法律：

1、《中华人民共和国担保法》

第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

案例来源：最高人民法院，湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建设开发总公司合同纠纷二审案，(2017)最高法民终353号。

来源：槐城律师