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今天向大家介绍商事审判中日益增多的一种新类型纠纷：循环贸易合同的司法审查。本次微课程分为三部分：第一部分，通过案例来看一下循环贸易法律关系的认定；第二部分，介绍在审理循环贸易纠纷时所适用的法律，即《民法典》第146条规定的通谋虚伪制度；第三部分，着重谈一谈循环贸易纠纷的司法审查要点。

01

循环贸易的法律关系认定

循环贸易的交易形式

首先我们通过案例中所反映的循环贸易的交易形式，看一看循环贸易的法律关系认定。买卖合同的典型特征是卖方向买方交付货物、买方向卖方支付货款。那么，循环贸易是指什么？何以有别于买卖合同呢？先来看一个典型案例。

案例

原告甲公司与被告乙公司签订买卖合同，由乙公司向甲公司支付货款购买货物。同时，乙公司与丙公司签订买卖合同，由丙公司向乙公司支付货款购买同一批货物。同样地，丙公司与丁公司之间、丁公司与甲公司之间分别就该批货物签订买卖合同。

通过两两公司之间买卖合同的签订，同一批货物由甲公司流入乙公司，到丙公司、丁公司，最终又回到甲公司。而相应的货款则反向流动，从甲公司付至丁公司，到丙公司，再到乙公司。由此，货物和款项的流动形成闭环，在实践中我们称之为循环贸易或闭环贸易。此时，如货款最终并未全部回到甲公司，甲公司通常以其和乙公司之间签订的买卖合同起诉，要求乙公司支付买卖合同项下货款。

那么，甲公司和乙公司之间能否认定为买卖合同关系呢？

循环贸易法律关系的性质

在该案例中的交易模式下，我们认为甲公司和乙公司之间的交易并不具有商业实质，双方之间并非买卖合同关系。具体而言，双方之间买卖合同的虚假性体现在三个方面：第一是“走单走票不走货”，即买卖双方虽然交付货物流转单据和发票，但并未实际交付货物，如案例中，甲公司将同一批货物在短时间内卖出又再行买入，货物在同一日甚至几分钟内完成在仓储公司的闭环划转。第二是“高买低卖”，交易环节中的一方或数方在短时间内进行亏本买卖，违背商业常理。第三是“先付款后交单”，款项支付时间先于货物划转时间，与合同约定不符。正因如此，甲公司和乙公司签订买卖合同仅是双方之间虚假的意思表示，以虚假购货的方式逃避监管，掩盖甲公司向乙公司提供贷款资金的意思表示。资金提供方和资金使用方之间实际并非买卖合同关系，而是借款合同关系。

02

通谋虚伪的概念与制度

由于循环贸易中所签订的买卖合同并非当事人的意思表示，因此在判断双方法律关系的性质和效力时，将会适用《民法典》中通谋虚伪这一规定。在第二部分中，我们来看一看通谋虚伪的概念与制度。

通谋虚伪的民法典规定

在《民法总则》实施前，对于循环贸易中所涉合同的效力，司法裁判并不统一。

在《民法总则》实施后，其中第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”

《民法典》第146条延续了《民法总则》的规定，为循环贸易法律关系的效力认定提供了法律依据。

在融资性闭环贸易的情形下，资金提供方和资金使用方之间签订买卖合同并非双方的真实意思。双方以虚假的意思表示隐藏的借贷法律关系，应当依照隐藏行为本身的效力要件进行判断。

通谋虚伪的构成要件

从学理上检视通谋虚伪这一概念，它是指行为人和相对人一致同意实施不发生法律效力的民事法律行为。包含了四个方面的构成要件：

第一，通谋虚伪是双方民事法律行为。如果行为人一方单独实施虚假意思表示，则是“真意保留”行为。在真意保留中，相对人并不知道行为人表示的是虚假意思。

第二，当事人作出了虚假意思表示。在虚假的民事法律行为中，双方当事人无论是基于何种动机，都存在效果意思和表示行为的不相一致，即意思与表示不相符。

第三，双方对虚假意思表示的表达须有通谋。“通谋”并不等同于“串通”。串通需要双方当事人交换意思、共同决定实施虚假的民事法律行为，但通谋并不要求共同策划、共同决定，行为人虚假意思表示为对方所明知从而形成合意，也属于通谋。

第四，注意虚假民事法律行为中是否隐藏了其他真实的民事法律行为。行为人与相对人实施通谋后并不希望发生所表示的内容，故又称为伪装行为。而伪装行为的目的在于掩盖双方内心欲达成的另一种法律后果，又称为隐藏行为。

意思表示瑕疵体系

意思表示瑕疵是行为人在表意过程中发生了意思与表示的偏离，其本质在于表意与内心真实意思不一致。可以分为意思表示不真实（非真意）以及意思表示不自由（非自愿）。

意思表示不真实又包括三种情形：一是故意的单方虚伪行为，包括真意保留和戏谑行为；二是故意的双方虚伪行为，即《民法典》第146条规定的通谋虚伪；三是偶然的意思表示错误，即《民法典》第147条规定的重大误解。其中，通谋虚伪与《民法典》第154条规定的恶意串通二者最根本区别在于，恶意串通是当事人的内心真意，而非虚伪意思表示。

意思表示不自由也包括三种情形：即《民法典》第148、149条规定的欺诈，《民法典》第150条规定的胁迫以及《民法典》第151条规定的显失公平，意思表示不自由的法律行为是可撤销的民事法律行为，相对人享有撤销权。

通谋虚伪的比较法检视

大陆法系的多数国家和地区都对通谋虚伪进行了规定。在比较各国成文法对通谋虚伪行为的规定时，有两处值得关注。

第一，从有无规定隐藏行为来看，德国、奥地利、俄罗斯等国民法典既规定虚伪行为，也规定隐藏行为。

例如，《德国民法典》第117条第二款规定，“另一法律行为被虚伪行为所隐藏的，适用关于被隐藏的法律行为的规定。”而日本、韩国等国民法典仅规定虚伪行为，并未规定隐藏行为。但凡有隐藏行为，必然有虚伪表示；反之则不然，虚伪表示可能隐藏其他法律行为，也可能不隐藏其他法律行为。

我国《民法典》在隐藏行为的规定上沿袭了德国民法的模式。

第二，从有无规定对抗规则来看，日本、韩国、奥地利等国民法典对虚伪意思的规定中均有“不得对抗善意第三人”的表述。

例如，《日本民法典》第94条规定：“与相对人通谋所为的虚伪意思表示无效。前款规定的意思表示无效，不得对抗善意第三人。”与此不同的是，《德国民法典》在总则中并未规定一般性的对抗规则，而是在民法典分则的个别情形（如附证书的债权让与）中设有保护善意第三人的规定。

在我国法律的起草过程中，同样删除了“通谋虚伪表示不得对抗善意第三人”的规定。

应当说，我国民法典对通谋虚伪的规定，更多是采用《德国民法典》的模式，保持了民法典解释体系的统一，更加符合通谋虚伪规定的立法目的。

03

循环贸易纠纷的司法审查要点

第三部分，我们重点谈一谈循环贸易纠纷的司法审查要点。拉伦茨在《法学方法论》一书中说，裁判方法是裁判者在事实和规范之间目光的往返流转。在适用《民法典》中通谋虚伪的规定对循环贸易进行审查时，最能够体现这种从事实中找法、用规范涵摄事实的法律适用过程。

判断买卖合同是否真实意思表示

第一点，需要审查买卖合同是否当事人的真实意思表示。当事人的真实意思表示是判断法律关系性质的关键。通常，原告根据其与被告签订的买卖合同主张双方之间系买卖合同关系，而被告则抗辩称存在循环贸易，双方之间实为融资关系。此时，裁判者不仅应当考察单份合同、单个交易环节，而是需要审查是否存在闭环的交易链条。包括两个部分：

（1）就货物流转而言，需审查最初的卖出方和最终的买入方是否为同一主体，卖出和买入的货物在种类和数量上是否为同一批，卖出和买入的时间差是否极为短暂甚至是同一日。在循环贸易中，通常并无货物的实际交付，而是仅有单据中的货物划转，因此，该类纠纷往往集中在有色金属、煤炭等大宗商品行业。

（2）就资金流转而言，需审查最初的资金提供方是谁，最终的资金使用方是谁，中间方是否存在收取手续费的行为，是否存在高买低卖的情况，以及资金使用方占有资金的时间和归还资金的情况。

综合而言，交易存在闭环，且不具有商业合理性，是循环贸易的主要特征，也是司法裁判中认定双方签订的买卖合同并非真实意思表示的主要依据。

判断隐藏行为的性质和效力

第二点，需要审查隐藏行为的性质和效力。如果在案事实反映出双方之间实际是用签订买卖合同来掩盖一方向另一方提供融资的真实意思。那么，根据《民法典》第146条第二款的规定，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

换言之，在同时存在虚假意思表示和隐藏行为的情况下，虚假意思表示无效，如果隐藏行为本身有效，那么按有效处理；如果隐藏法律行为无效，那么按无效处理；如果隐藏法律行为可撤销，那么按可撤销处理。从现行立法的字面含义来看，在适用《民法典》第146条通谋虚伪的规定时，仿佛是进行了“合同效力的二次认定”：一是判断以虚假意思表示订立的买卖合同无效，二是判断隐藏的融资法律关系是否存在无效事由。

但从学理上分析，行为人和相对人均不愿受虚伪行为的约束，其实并不构成意思表示，更无合意可言。既不存在意思表示，法律行为自然不成立。

该条中所谓“无效”，并不是由于法律行为违背了外部价值判断而无效，与法律行为因目的、内容违法而导致的“无效”并不相同，而是指：任何一方当事人均无权主张该法律行为的效果。

例如，虚假订立的买卖合同，买方无权请求交付标的物，卖方无权主张货款。正因如此，应当根据规范隐藏行为的法律规定来处理双方之间真实的意思表示。

判断对担保合同效力的影响

第三点，需要审查对担保合同效力的影响。循环贸易中通常伴随担保和保证的情况。对担保合同效力的审查应注意两方面：

第一，根据《民法典》第388条和682条的规定，主债权债务合同无效，担保合同/保证合同无效，但是法律另有规定的除外。在涉及伪装行为和隐藏行为的情况下，应判断担保人所担保的主合同是买卖合同还是借款合同。换言之，审查担保人是否系为隐藏行为即借款合同提供担保，例如，担保人是否曾就循环贸易的交易模式与债权人、债务人进行共同磋商。

第二，如担保人所担保的就是隐藏行为（在循环贸易中通常为借款合同），此时仍应审查是否存在因借款合同无效而导致担保合同无效的事由。尤其是《民间借贷司法解释》第13条中规定的套取金融机构贷款转贷、职业放贷等情形。

担保合同无效后的赔偿责任

第四点，需审查担保合同无效后的赔偿责任。

一是在担保合同无效时，需根据担保人是否存在过错判定其应否承担赔偿责任。根据《民法典担保制度司法解释》第17条第二款的规定，主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

这里担保人的过错，不是指担保人在主合同无效上的过错，而是指担保人明知主合同无效，仍为之提供担保，促使主合同成立或为主合同的签订作中介。

二是注意保证期间是否经过。根据《民法典担保制度司法解释》第33条的规定，保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，应予支持。

据此，在司法审查中仍应关注保证期间对保证合同无效时保证人赔偿责任的影响。

04

课程小结

近年来，通过签订循环买卖合同的方式开展融资所导致的纠纷在司法实践中日益增多。需要结合循环买卖合同的签订和履行情况进行具体分析，厘清其中的法律关系和利益关系。

《民法典》第146条所确立的通谋虚伪意思表示制度具有重要的理论和实践意义。它健全了民法上的意思表示瑕疵体系，帮助我们从循环贸易的整体交易结构上探明当事人的真实意思表示，并基于“表面行为无效，隐藏行为依法处理”的法理排除金融领域的虚假意思，兼顾了交易安全和效率，保证了诉讼结果的公正。

来源：上海一中法院