新建设工程司法解释（一）解读之工期认定与工程质量篇

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工 期 认 定 篇

第八条

当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

条文沿革

本条沿袭《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称 “ 原《建设工程司法解释（二）》”）第五条 ，条文内容上没有变化。

条文解析

本条是关于如何确定开工日期的规定。开工日期的确定，双方当事人能够协商一致的，应以双方确认的日期为实际开工日期；开工日期是计算工期的起始点，对判断工程是否按照约定的建设工期完工具有重要影响。

原《建设工程司法解释一》仅对竣工日期的确定方式予以规定，但未规定开工日期的确定方式，导致对于开工日期认识不一致，产生大量纠纷。

本条规定的开工日期包含以下几层含义，而且是层层递进的证明关系，不是并列的事实关系：当事人对建设工程开工日期有争议的。

首先，原则上以发包人或者监理人发出的开工通知载明的日期为准；

其次，开工通知发出后，如果工程尚不具备开工条件，则以开工条件具备后的时间为开工日期，但若因承包人的原因导致开工通知发出后又无法实际开工的，则仍以开工通知载明的时间为准；

第三，开工通知发出前，如果承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场时间为开工日期；

最后，发包人或者监理人没有发出开工通知，现有证据也无法证明何时实际开工，则需综合开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

注意问题

一、开工条件的具备主要包括以下几个方面

1）合同或协议已经签订；

2）建筑施工许可证已经领取；

3）三材指标或实物已经落实；

4）施工组织设计（或施工方案）已经编制，并经批准；

5）临时设施、工棚、施工道路、施工用水、施工用电等条件已基本完成；

6）工程定位测量已具备条件；

7）施工图纸预算已经编制和审定；

8）其他条件，如材料、成品、半成品和工艺设备等能满足连续施工要求，临时设备能满足施工和生活的需要施工器械经过检修能保证正常运转，劳动力已调集能满足施工需要，安全消防设备已经备齐等条件。

开工条件是否具备的事实应由相应责任方举证证明，例如涉及施工许可证以及相关的测绘图纸等已经具备的事实，发包人应予以举证；涉及人员、设备到位情况，由承包人举证。

二、承包人经常主张现场不具备施工条件，施工队入场仅进行前期施工或者辅助性施工，这时应结合施工条件是否具备的事实认定。如果承包人经发包人同意进场，但是现场不具备施工条件，亦不能将实际进场时间作为开工时间。

三、对于发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，可以将施工许可证作为考虑因素，但实际开工日期是事实问题，应以客观事实发生为准，不能对实际进场施工时间不予审查，就将施工许可证作为确定开工日期的唯一依据。

四、在欠缺开工通知的情况下，开工报告的证明力就比较强；施工合同约定开工日期与开工报告日期不一致，开工报告日期宜作为工期的计算起点；在欠缺开工通知、开工报告等其他证据的情况下，建筑工程施工许可证可证明建设工程具备了开工条件，可以作为认定开工日期的证据；竣工备案表也记载开工日期，证明力较强，其上记载的开工日期可作为开工日期。

实践中情况较为复杂，当事人也可能为达到某种目的，记载的开工时间与实际进场施工时间存在出入，不能一概而论。

五、有观点认为，法律规定必须招投标的工程，实际开工日期早于中标通知书下达的日期，将导致中标违法，合同无效。

笔者认为该观点值得商榷，理由如下：

1.实际开工日期早于中标通知书确定的日期，可能现场施工条件发生了变化，属于合同的正常变更，不应直接导致合同无效；

2.基于时间就是效益的考虑，应该鼓励施工条件具备的情况下早日开工建设，节约社会资源，增加社会效益。

第九条

当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

条文沿革

本条在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》（以下简称“ 原《建设工程司法解释一》”）第十四条的基础上沿革而来，并进行了部分修订，将“按照以下情形分别处理”修订为“人民法院应当分别按照以下情形予以认定”，该修订用词更规范，意思表示更周延。

条文解析

本条是关于如何确定建设工程实际竣工日期的规定。针对实际竣工日期有争议的，法院应当按照本条解释的三种情况分别处理，以对实际竣工日期的确定定纷止争。

注意问题

一、本条适用的前提是“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的”，如果当事人对建设工程实际竣工日期没有争议，则以当事人的意思表示为主；

二、本条文属于法律推定，即是在当事人提供的证据不足以证明和确认竣工日期的情况下，法院区别不同情况按照本条解释认定实际竣工日期；

三、本条三种情况的具体适用顺序。本条三种情况如果仅仅只出现其中一种情况，法院按照其中一种情况处理即可，可如果出现其中二种甚至三种情况均有的情况下，法院如何处理呢？

有观点认为，该三种情况具有一定的先后适用逻辑关系，本解释也认为应该分别处理，因此应该按照本条解释的先后顺序确定实际竣工日期，哪种情况发生排在前面，就应当优先适用该条款确定实际竣工日期；也有观点认为，该三种情况没有绝对的先后适用逻辑关系，承包人有权选择其中任意一种情况作为要求确认实际竣工日期的主张，法院不宜强行干涉。笔者同意第二种观点。

第十条

当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

条文沿革

本条沿袭《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称 “ 原《建设工程司法解释（二）》”）第六条 ，条文内容上没有变化。

条文解析

本条是关于工期顺延的规定。合同约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，但承包人往往提出工期顺延申请后，发包人或者监理人针对承包人的合理申请未予确认，本身就是一种违约行为，如果按照合同约定一概以发包人或者监理人未确认为由认定工期不顺延，对承包人是不公平的，因此法院应予支持。但承包人要能举证证明其提出工期顺延是在约定的期间内申请，且申请的事由符合合同约定。

如果合同明确约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为不顺延的，通常应按照约定处理，但是如果发包人明确同意工期顺延或者承包人就未在约定期限内申请提出了合理的抗辩理由的，人民法院仍应支持承包人提出的工期顺延的主张。

注意问题

一、工程逾期并不等于工期拖延，如果承包人能够证明系发包人原因导致工期延误，则不仅可以免除逾期竣工违约责任，还可以向发包人主张因工期顺延导致增加的成本费用，但承包人必须在约定的期限内提出过索赔，因为施工合同一般约定承包人主张工期顺延应该提交发包人或监理人确认，并约定承包人未在规定的时限内主张顺延工期，则丧失要求顺延工期的权利；

二、承包人要求工期顺延，不仅要证明发包人有变更设计、分包工程未按期支付工程款等行为，还需证明按约定曾向发包人提出过索赔申请工期顺延，承包人申请工期顺延可采取索赔意向书、索赔报告等固定形式，也可采取其他书面文件形式，比如会议纪要、洽商记录、签证单或者联系单、进度计划表修订说明、现场施工日志等；

三、如因发包人迟延支付工程款导致的工期顺延，承包人需证明：一是工程款未予以支付系发包人原因，而非承包人原因；二是因工程款延迟支付导致工程无法正常进行，影响工期；三是承包人提出了工期索赔要求。

工 程 质 量 篇

第十一条

建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

条文沿革

本条沿袭《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》（以下简称“ 原《建设工程司法解释一》”）第十五条 ，条文内容上没有变化。

条文解析

本条是关于竣工验收前因质量问题产生争议时，对质量进行鉴定的时间是否顺延工期的规定，如果鉴定合格，则工期顺延，反之，如果不合格，则工期不予顺延；依据本条可以法定的顺延工期。

注意问题

一、本条“建设工程竣工前”表述应为“建设工程完工后竣工验收合格前”更为妥当，因为本条适用的前提条件为工程已全部完工，等待竣工验收或者在竣工验收过程中；如果不是工程全部完工 ，则要判断被鉴定的工程项目是否在施工关键线路上，鉴定工作是否影响了工期；如果不是在关键线路上，则不能直接适用。

二、本条的质量问题产生争议应该包括两个方面：第一，是否符合合同的约定；第二，是否符合国家法律法规的强制性规定。合同的约定首先必须符合国家法律法规的强制性规定，同时合同的约定可以高于国家法律法规的强制性规定。如果经鉴定质量符合国家法律法规的强制性规定，但不符合合同的约定，那么对于本条则不能适用。本条的适用仅仅只是针对合同的约定质量标准就是国家法律法规强制规定的情况。

第十二条

因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。

条文沿革

本条在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》（以下简称“ 原《建设工程司法解释一》”）第十一条的基础上沿革而来，并进行了部分修订，将“过错”改为“原因”，同时增加应予支持的主体为“人民法院”。

条文解析

本条规定主要适用于建设工程合同施工履约过程中。因承包人的原因导致建设工程质量不符合约定，承包人本就应该承担违约责任，作为发包人有权要求承包人修理、返工或者改建，否则，发包人有权请求减少支付工程价款。

注意问题

一、本条将原规定中的“因承包人的过错”改为“因承包人的原因”，强调只要客观上建设工程质量不符合约定，即可归责于承包人，应由承包人承担责任，而无需以“承包人过错”为前提，因民法典关于违约责任的归责原则采用的是严格责任原则，不以当事人的主观过错为构成要件。

二、质量是否有问题或者争议，应该以合同的约定为裁判的依据。也就是说是否达到质量标准，应该以合同的约定为准，而不能够以国家强制性规定的要求为准，当然该质量约定标准不得低于国家强制性标准，否则该约定无效。

三、有观点认为本条规定是对《建筑法》第六十二条“建筑工程实行质量保修制度”在司法审判实践中的落实，笔者持不同观点，认为本条规定应该适用于建设工程合同施工履约过程中，而不是项目竣工验收后的质量保修期内，这对于后面理解笔者的观点非常关键。

四、本条承包人承担责任的一个前提条件是：承包人不能证明不是因为承包人的原因导致项目质量问题的，承包人不得拒绝修理、返工或者改建。如果承包人能够证明项目质量问题不是承包人的原因导致的，那么发包人与承包人还需就修理、返工或者改建的费用、质量、工期等问题达成一致，否则承包人有权拒绝修理、返工或者改建，并不得扣减工程价款。

五、关于减少支付工程价款的金额确定。因质量的问题是由承包人的原因造成的，发包人有权要求按照合同价款组成部分的约定或者是实际损失中较高者向承包人主张减少工程价款，因此建议发包人在确定工程价款的时候，对于高出国家强制性标准部分的质量所增加的工程价款在合同价款组成中予以明确，以免引起不必要的争议。

第十三条

发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

条文沿革

本条沿袭《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》（以下简称“ 原《建设工程司法解释一》”）第十二条 ，条文内容上没有变化。

条文解析

在《建设工程质量管理条例》第二章中确立了发包方在建设工程质量上的责任与义务，《建设工程质量管理条例》 第九条规定：“建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。原始资料必须真实、准确、齐全。”

第十四条规定：“按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。”

第七条规定：“建设单位不得将建设工程肢解发包。” 因此，当发包人未尽到相关质量责任与义务而导致建设工程质量缺陷的，应由发包人承担过错责任。

注意问题

一、本条规定的是发包人的过错责任。发生该条规定的事项导致工程质量缺陷的，承包人应当证明发包人具有过错，举证责任在承包人；如果承包人不能够证明发包人具有该条规定事项的过错，则发包人不承担责任。

二、本条适用时承包人也应尽到审慎的注意义务。若在本条文所列的情形下，承包人没有尽到必要的谨慎义务，或者对发现的问题放任其发生，或者没有严格执行国家有关强制性标准，则承包人本身就有过错。承包人的过错与发包人的过错相结合，共同导致了建设工程出现质量缺陷的，承包人与发包人应当共同对工程质量缺陷承担连带责任。

三、关于发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备虽然符合强制性的标准，但是不符合合同约定的标准时，如何处理应该要区别对待。作为有经验的承包商，应该对建筑材料、建筑构配件是否能够达到合同约定的标准承担责任。

如果说是一般通用的设备，那么应该由承包商对该设备质量标准是否符合合同约定承担责任；如果是非通用或者是发包人定制的专业设备，因发包人对该设备质量标准更专业，应该由发包人承担符合合同约定的责任，但同时并不免除作为有经验的承包商就设备是否具有国家强制性标准尽到谨慎的注意义务，不符合强制性标准时也应该提出异议。

四、发包人直接指定分包人分包专业工程承担过错责任的前提条件是：因该专业分包工程分包人的原因导致建设工程质量缺陷，该证明责任同样在承包人。

第十四条

建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

条文沿革

本条沿袭《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》（以下简称“ 原《建设工程司法解释一》”）第十三条 ，条文内容上没有变化。

条文解析

本条是发包人就建设工程未经竣工验收擅自使用后产生的质量问题的规定。发包人没有经过竣工验收擅自使用建设工程的，由此导致的质量问题或者是以有质量问题为由向承包人主张权利的，法院不予支持。但是该条质量免责范围不包括合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构。

注意问题

一、如果发包人没有经过承包人同意擅自使用的，应承担本条的责任。也即无论是因为发包人的原因，还是承包人的原因，或者是其他的原因，只要发包人擅自使用了，就应该承担本条规定的责任。这是对建设工程项目必须经过竣工验收之后才能投入使用的强制性保障。

二、如果发包人经过承包人的同意或者是双方协商同意使用未经竣工验收的工程项目的，则要查清造成质量问题的原因及双方过错区别处理。

三、发包人因质量不符合约定主张的权利，包括返工、维修和减少工程价款等，人民法院均不予支持。但是承包人在质保期内仍有保修的义务。

第十五条

因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

条文沿革

本条沿袭《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》（以下简称“ 原《建设工程司法解释一》”）第二十五条 ，条文内容上没有变化。

条文解析

本条是关于建设工程产生质量纠纷后，发包人可以主张权利的对象包括总承包人、分包人和实际施工人。

注意问题

一、本条明确发包人因质量问题有权起诉的对象。也即发包人可以选择总承包人、分包人和实际施工人当中的任何一个、两个或者三个，作为被告起诉，要求承担质量问题责任。

二、总承包人、分包人和实际施工人作为共同被告就质量问题向发包人承担连带责任。《民法典》、《建设工程质量管理条例》等国家法律法规当中对于质量问题应当承担的连带责任均有明确的规定，总承包人、分包人和实际施工人对发包人承担连带责任之后，至于其内部责任如何分担，则由造成质量责任原因和各自过错大小决定。