私募基金管理人登记、基金备案实操中的最新关注要点及解决方案

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导读

*本文分五部分：*

*第一部分介绍私募投资基金管理人申请登记时应关注的八类问题及解决*

*第二部分介绍管理人登记后被持续监管期间应关注的四类问题及处理*

*第三部分介绍导致管理人注销登记的六种情形*

*第四部分介绍基金申请备案时应关注的七类问题*

*第五部分介绍“《大资管新规》”对私募基金及其管理人的适用问题。*

2014年1月《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》发布，中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）开始对私募基金管理人登记和私募基金产品备案实施自律管理。在此管理过程中，中基协的审查要求和尺度逐步严格，从增加私募基金管理人申请登记需聘请律师事务所出具法律意见书，到目前对申请登记的私募管理机构进行全方位、“穿透式”的核查。结合过往私募基金领域执业经验，笔者对私募基金管理人登记和基金备案实操中的关注要点和解决方案作梳理和总结，以供各位参考。

募基金管理人登记

关于私募基金管理人登记，中基协要求律师事务所对申请机构的状况进行尽职调查并出具《法律意见书》，涉及主要法律问题有八类：

（一）主体资格

申请机构必须依法在中国境内设立并有效存续，境外机构不得申请登记为私募基金管理人。

申请机构的组织形式可以采取股份有限公司、有限责任公司或者有限合伙企业的形式；原则上中基协并未禁止普通合伙企业申请登记为私募基金管理人，但鉴于合伙人要对普通合伙企业的债务承担无限连带责任的规定，实践中管理人基本不采取普通合伙企业形式。

 

从规范公司治理、提升公司内控水平、合规经营的角度，建议申请机构尽量采取股份有限公司或者有限责任公司的形式。

 

（二）专业化经营

 

申请机构的主营业务应为私募基金管理业务，不得兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务或者其他非金融业务。

 

具体而言，“专业化经营”的要求体现在以下几个方面：

 

一是申请机构的名称和经营范围中应当含有“基金管理”“投资管理”“资产管理”“股权投资”“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样；经营范围不应当包含与“私募基金管理业务”无关的字样，也应尽量避免“投资咨询”等可能涉及与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务的字样。

 

二是申请机构所从事的实际业务不得涉及与私募基金属性相冲突的业务，例如民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务；在实践中，申请机构与从事上述业务的机构存在业务合作关系的，也会被中基协视为从事与私募基金属性相冲突的业务，而不予登记。

 

三是私募基金管理人在申请登记时，应当在机构类型及与机构类型关联对应的业务类型中，仅选择一类进行登记；管理人只可备案与本机构已登记业务类型相符的私募基金，不可管理与本机构已登记业务类型不符的私募基金；同一私募基金管理人不可兼营多种类型的私募基金管理业务。

 

（三）股东及实缴出资、股权结构

 

**1、股东

**

（**1）外资股东成分**

中基协要求律师在法律意见书中对于申请机构的股权结构进行穿透核查，对其是否存在直接或间接持股的境外股东（对外资股东的持股比例无限制）及其是否符合现行法律法规的要求与中基协的规定发表意见。

 

具体而言，不同类型的申请机构，其外资股东成分对其影响不同。

 

a)含有外资股东成分的私募股权、创业投资基金管理人

 

享有“国民待遇”，除需在法律意见书中作相应的信息披露外，中基协对其和内资申请机构并不区别对待。

 

b)含有外资股东成分的私募证券投资基金管理人

 

中基协只允许境外股东符合一定条件的境内外资申请机构进行管理人登记。根据中基协《私募基金登记备案相关问题解答（十）》，申请机构的境外股东需为所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构，且境外股东所在国家或者地区的证券监管机构已与中国证监会或者中国证监会认可的其他机构签订证券监管合作谅解备忘录；外资申请机构及其境外股东最近三年没有受到监管机构和司法机构的重大处罚。申请机构存在境外实际控制人的，其境外实际控制人也应当符合上述条件。

 

因此，目前在中基协成功登记的外资私募证券投资基金管理人往往是国际知名金融机构或者私募管理机构的在华子公司，如富达投资（Fidelity Investments）旗下的富达利泰投资管理（上海）有限公司（管理人登记编号：P1060660）、桥水基金旗下的桥水（中国）投资管理有限公司（管理人登记编号：P1068515）。

 

c) QDLP管理机构（其他私募投资基金管理人）

 

2018年6月21日，中基协官方微信公众号发布《关于合格境内有限合伙人（QDLP）在协会进行管理人登记的特别说明》：“根据《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》以及相关地方政府发布的合格境内有限合伙人（QDLP）试点实施办法，QDLP的管理机构在中国境内开展私募投资基金业务，应当在中国证券投资基金业协会登记为私募基金管理人。鉴于此类跨境私募基金投资业务试点的投资范围涉及境外的证券、股权和另类投资等多个领域，按照《私募基金登记备案相关问题解答（十三）》规定的专业化经营原则，目前，QDLP管理机构可登记为其他私募投资基金管理人。”

 

自路博迈海外投资基金管理（上海）有限公司2018年6月19日在中基协登记为其他私募投资基金管理人后，截至2018年10月29日，又有12家其他私募投资基金管理人在中基协完成登记，根据中基协网站公示信息，该等机构均为合格境内有限合伙人（QDLP）管理机构。

 

（**2）股东与申请机构的关系**

 

在管理人登记过程中，中基协重点关注申请机构与股东之间可能存在的关联交易、利益输送等情形。

 

对于申请管理人登记机构的股东经营范围包含“基金管理”“投资管理”“资产管理”“股权投资”“创业投资”等字样的，中基协会反馈要求在法律意见书中梳理该等股东的实际业务情况，与申请机构是否存在业务往来，是否存在关联交易和利益输送等。

 

根据《私募投资基金登记备案的问题解答（七）》，中基协允许从事民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务的机构设立专门从事私募基金管理业务的机构后申请私募基金管理人登记。若申请机构的股东从事上述与私募基金相冲突业务的，中基协可能会要求申请机构说明股东的业务合规情况，是否已建立有效的业务隔离制度，如何防范利益冲突、保护投资者利益等。

 

此外，由于2018年P2P公司的不断暴雷，中基协已在持续监管中专门要求私募基金管理人自查实际控制人、股东从事P2P业务的相关情况、是否与私募基金或管理人存在关联交易及其对私募基金及管理人的影响。

 

2、实缴出资

 

目前中基协对于申请机构的注册资本金没有硬性的金额要求，但要求其实缴金额能够覆盖机构未来六个月的运营成本。运营成本按照实际办公地的物价水平、人员薪酬支出、社保公积金支出、管理费用等成本核算。

 

关于实缴出资比例，目前中基协最为认可全额实缴出资，如实缴出资比例低于25%的，中基协一般在反馈中也会要求申请机构将实缴比例提高到25%。针对私募基金管理人的实收资本/实缴资本比例未达到注册资本/认缴资本的 25%的情况，中基协将在私募基金管理人公示信息中予以特别提示，并在私募基金管理人分类公示中予以公示。

 

目前中基协还要求申请机构额外说明股东的出资能力问题，涉及的问题有：

 

（1）出资能力证明需证明的是认缴金额而非该次实缴金额；

 

（2）对于未实缴部分需要说明股东目前的变现能力；

 

（3）用人单位出具的工资证明不足以充分证明自然人股东的出资能力，需要上传银行的工资流水单据；

 

（4）投资收益要有对账单及投资时签订的凭证，计算方式为投资收益=目前资产-成本；

 

（5）房产可以作为出资证明。

 

中基协会重点关注管理人减资行为，对于出资人无能力出资而减资的情形，中基协不予受理变更登记。

 

对于股东存在虚假出资、抽逃出资情形的，中基协将不予受理登记；已经登记的管理人将被暂停受理新产品备案并被要求整改彻查，严重者可能将被注销管理人登记。

 

3、股权结构

 

中基协建议管理人的股权结构尽量简化，避免复杂；股权结构复杂的申请机构，其登记申请将会增加反馈次数和审核难度。中基协重点关注股权架构复杂的管理人的登记申请，特别是涉及到离岸SPV等架构的管理人，协会建议管理人的股权架构尽量简化，不应复杂。但是若经穿透在离岸构架前最终的机构为实体企业的，协会将不予追究离岸架构。

 

对于股权代持情形，中基协明确不接受任何人以任何方式代持管理人机构股权/合伙份额的情形，如若发现将不予受理登记。

 

（四）实际控制人

 

根据中基协资产管理业务综合报送平台的说明，申请机构的实际控制人是指“控股股东（或派出董事最多的股东、互相之间签有一致行动协议的股东）或能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织。认定实际控制人应一并追溯到最后的自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构”。对于实际控制人为国有企业的，一般追溯到最低层级的国有企业即可。

 

对于确无实际控制人的申请机构，中基协目前要求在备案登记系统中填报“第一大股东”，由其第一大股东承担实际控制人相应的责任，包括据此确定应披露的其他关联方。

从近期的落实执行上看，中基协对于同一实际控制人控制下登记的管理人数量有所限制。除明确同一实际控制人仅可控制或控股一家私募资产配置基金管理人外，实控人如已实控一家某一类型的私募基金管理人，则该实控人控制的其他机构再申请同类私募管理人登记的成功可能性不大：一般情况下，中基协仅认可出于当地政府要求而必须在当地设立的政府引导基金管理人登记申请。如果子公司无法说明设立的合理性，中基协将不予受理登记申请。

 

（五）其他关联方

 

目前中基协要求在法律意见书中披露申请机构的其他关联方（受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构），并说明其是否已登记为私募基金管理人。目前中基协可能要求关联方同样提交财务报告，并就历史经营情况及合规情况进行详细说明。关联方的合规性将波及拟登记主体。

 

（六）从业人员

 

对于从业人员，中基协要求申请机构有与其经营规模、风控、内控制度相匹配和适宜的人员安排，从业人员应以全职员工为主。

 

关于高管人员，中基协要求：

 

1、从事私募证券投资基金业务的私募基金管理人，其高管人员均应当取得基金从业资格；从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，至少2名高管人员应当取得基金从业资格，其法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、合规\风控负责人应当取得基金从业资格。各类私募基金管理人的合规\风控负责人不得从事投资业务。

 

2、从事各类私募基金管理业务的相关工作人员均应具备与岗位要求相适应的职业操守和专业胜任能力；中基协可能要求相关从业人员具备相应的过往工作经历。

 

3、私募基金管理人的高级管理人员应当勤勉尽责、恪尽职守，合理分配工作精力，应当遵守以下要求：

 

（1）不得在非关联的私募机构兼职。

 

（2）在关联私募机构兼职的，中基协可以要求其说明在关联机构兼职的合理性、胜任能力、如何公平对待服务对象等，中基协将重点关注在多家关联机构兼职的高级管理人员履职情况。

 

（3）对于在1年内变更2次以上任职机构的私募高级管理人员，中基协将重点关注其变更原因及诚信情况。

 

（4）私募基金管理人的高级管理人员应当与任职机构签署劳动合同。在私募基金管理人登记、提交高管人员重大事项变更申请时，应上传所涉高管的劳动合同及社保证明。

 

（七）重大事项变更

 

已登记的管理人如果发生重大事项变更，如变更法定代表人、控股股东、实际控制人等，需要尽快将变更信息提交中基协；如果重大事项变更后管理人长时间不向中基协提交变更信息，可能导致中基协不予受理或者停止管理人新产品备案等严重后果。就管理人向中基协进行重大事项变更的时限，中基协曾于《私募基金登记备案相关问题解答（五）》中要求“私募基金管理人变更控股股东、实际控制人或者法定代表人（执行事务合伙人）的，……应当在完成工商变更登记后的10个工作日内，通过私募基金登记备案系统向基金业协会进行重大事项变更。”

 

如果管理人提交变更申请被退回五次或者半年仍未通过的，中基协也将对管理人采取暂停新产品备案的措施，直至管理人变更完成为止。

 

对于过往一年中存在股权变更行为的拟申请登记机构，中基协会重点关注，要求对股权变更的合理性进行说明；对于发生实际控制人变更情形的，中基协可能会要求律师参照初次管理人登记的要求出具法律意见书，对申请变更的登记机构全面核查并发表法律意见。

 

（八）私募资产配置基金及其管理人

 

2018年8月29日，中基协发布《私募基金登记备案相关问题解答（十五）》，正式推出了“私募资产配置基金”及其管理人。在此之前，私募基金管理人分为三类：

 

第一类、私募证券投资基金管理人，管理私募证券投资基金及相应的FOF：私募证券投资基金主要投资于公开交易的股份有限公司股票、债券、期货、期权、基金份额以及中国证监会规定的其他证券及其衍生品种；私募证券类FOF主要投资于证券类的私募基金、证券类的资产管理计划。

 

第二类、私募股权、创业投资基金管理人，管理私募股权投资基金、创业投资基金及相应的FOF：私募股权投资基金主要投资于未上市企业和上市企业非公开发行和交易的普通股（含上市公司定向增发、大宗交易、协议转让等），可转换为普通股的优先股和可转换债等；创业投资基金主要向处于创业各阶段的未上市成长性企业（含新三板挂牌企业）进行股权投资；私募股权、创投类FOF主要投资于股权、创投类的私募基金；股权、创投类的资产管理计划。

 

第三类、其他私募投资基金管理人，管理其他私募投资基金及相应的FOF：其他私募投资基金投资除证券及其衍生品和股权以外的其他领域；其他类FOF主要投资于其他类的私募基金、其他类的资产管理计划。

 

投资于红酒、艺术品、非标债权、收益权等资产的基金的管理人属于其他类管理人，但目前按照相关监管精神，除QDLP等试点机构外，中基协暂不办理其他类私募投资基金管理人登记申请。

 

下文主要介绍作为第四类的“私募资产配置基金”及其管理人：

 

1、私募资产配置基金

 

（1）初始规模要求

 

私募资产配置基金的初始募集资产规模应不低于5,000万元人民币。

 

（2）封闭运作要求

 

私募资产配置基金合同应当约定合理的募集期，且自募集期结束后的存续期不少于两年。私募资产配置基金存续期内，应当封闭运作。

 

（3）对投资组合的要求及与“FOF基金”的关系

 

私募资产配置基金应当主要采用基金中基金的投资方式，80%以上的已投基金资产应当投资于已备案的私募基金、公募基金或者其他依法设立的资产管理产品。私募资产配置基金投资于单一资产管理产品或标的的比例不得超过该基金资产规模的20%。

 

（4）杠杆倍数要求

 

结构化私募资产配置基金投资跨类别私募基金的，杠杆倍数（优先级份额/劣后级份额，中间级份额计入优先级份额）不得超过所投资的私募基金的最高杠杆倍数要求。

 

根据《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，以下简称“《大资管新规》”），固定收益类产品的分级比例（同等于杠杆倍数，下同）不得超过3：1，权益类产品的分级比例不得超过1：1，商品及金融衍生品类产品、混合类产品的分级比例不得超过2：1。

 

（5）基金托管要求

 

私募资产配置基金应当由依法设立并取得基金托管资格的基金托管人托管。基金托管人不得从事与其存在股权关系以及有内部人员兼任职务情况的基金管理人管理的基金托管业务。

 

（6）信息披露要求

 

私募资产配置基金进行信息披露时，应当符合《私募投资基金信息披露管理办法》及中基协相关自律规则的规定，明确信息披露义务人向投资者进行信息披露的内容、披露频度、披露方式、披露责任以及信息披露渠道等事项。