上海金融法院 上市股权代持无效 判决书原文（附同类案件索引）

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编者按：上市公司股权代持的情形时有发生，对于代持协议的效力问题，各地法院认识并不统一。部分法院参照现有司法解释的精神，认定上市公司股权代持协议有效，如（2017）湘民终104号判决书、（2017）苏民终66号判决书、（2014）一中民初字第1076号判决书持类似观点。最高法院在(2017)最高法民申2454号裁定中认为，上市公司股权代持协议违反了上市公司监管相关法律法规以及合同法第五十二条中的“损害社会公共利益”而无效。值得研究的是，在认定代持协议无效的同时，最高院认为，诉争股权代持合同因涉及上市公司隐名持股而无效，但并不意味着否认实际出资人与名义股东之间委托投资关系的效力。因此代持双方纠纷处理的结果来看，最高法院仍认可代持形成的委托投资关系效力，仅仅否定代持在公司法上的股权效力，这点似乎又与代持协议有效（司法解释的原则）的处理结果保持一致。编者个人认为：假如认可股权代持关系的规范内涵就是委托投资关系，那么将股权代持关系与委托投资关系两分，则显得有点难以理解，进而对于股权代持否定其发生公司法上的隐名持股效力即足以实现管制目标。而彻底否定双方之委托投资合同关系不仅无助于抑制隐蔽关系（穿透监管），也会导致双方利益分配失据。如此以来，既能够使现有司法解释的基本原则得以贯彻，也与最高法院2454号裁定的法效果保持一致。总之，合同的归合同，公司的归公司。

为上海金融法院点赞！尤其是，上海金融法院在 (2018)沪74民初585号判决中详细论述了民法总则“公序良俗”中公共秩序的识别方法，值得研究借鉴。

中华人民共和国上海金融法院

民 事 判 决 书

(2018）沪74民初585号

原告：杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)（日本国籍）

被告：龚茵

原告杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)诉被告龚茵股权转让纠纷一案，原由中华人民共和国上海市第一中级人民法院受理，后经中华人民共和国上海市高级人民法院指定由本院审理，本院于2018年9月18日立案后，依法适用普通程序，于2018年10月31日开庭进行了审理。原告杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)的委托诉讼代理人顾誉志、聂慧娟，被告龚茵的委托诉讼代理人沈军、孙黎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)向本院提出诉讼请求：1.确认龚茵名下证券账户内的上海格尔软件股份有限公司（以下简称格尔软件公司，股票名称“格尔软件”，代码603232）股份（截止2018年6月7日为123.2万股）及其红利归杉浦立身所有；2.龚茵出售上述股份后将出售款支付给杉浦立身；3.龚茵返还股份认购差额人民币（以下币种同）2,956,800元；4.龚茵赔偿杉浦立身因维权而发生的律师费150,000元，保全担保服务费50,000元。后杉浦立身在庭审中明确其并非主张获得格尔软件公司股东身份，而是主张获得系争股份投资收益权，故变更诉请为：1.请求确认龚茵名下证券账户内格尔软件股份的收益权归杉浦立身所有，包括截至判决生效之日因配股、送股所取得的所有股票（截止2018年6月7日为123.2万股）的收益，计算方式为以截至判决生效之日末个交易日的格尔软件股票收盘价乘以股票数量；2.龚茵向杉浦立身支付格尔软件股份的分红暂计至2017年为352,000元；3.龚茵返还股份认购差额2,956,800元；4.龚茵赔偿杉浦立身因维权而发生的律师费150,000元，保全担保服务费40,000元。杉浦立身同时明确，若其与龚茵之间签订的《股份认购与托管协议》被认定无效，则其诉请相应变更为：1.龚茵按照判决生效之日格尔软件股票的市值向杉浦立身返还投资款，包括截至判决生效之日因配股、送股所取得的所有股票（截止2018年6月7日为123.2万股）的市值，具体计算方式为截至判决生效之日末个交易日的格尔软件股票收盘价乘以股票数量；2.龚茵赔偿杉浦立身股票红利损失，截至2017年底为352,000元；3.龚茵赔偿杉浦立身因维权而发生的律师费150,000元，保全担保服务费40,000元。

事实与理由：杉浦立身系日本籍人士，与龚茵系朋友关系。2005年3月初，龚茵向杉浦立身推荐投资机会，称可由杉浦立身出资并以龚茵名义代为购买格尔软件公司股份。经协商，杉浦立身委托龚茵购买格尔软件公司股份88万股，认购价为每股4.36元。2005年3月至2005年9月期间，杉浦立身分四笔交付了股份认购款3,836,800元，龚茵出具了收据、收款证明等凭证，确认收到全部款项。2005年8月23日，双方签订《股份认购与托管协议》，对以往事实予以书面确认并进一步明确了权利义务。2005年8月24日，龚茵与案外人张金富签订《股权转让协议》，约定张金富将其持有的88万股格尔软件股份转让给龚茵。2005年9月9日，张金富持有的88万股格尔软件股份过户至龚茵名下。2017年4月21日，格尔软件公司在上海证券交易所首次公开发行股票并上市。杉浦立身经查询该公司《首次公开发行股票招股说明书》方得知，龚茵于2005年8月代为购买系争股份所支付的实际对价款仅为88万元（即每股作价1元），远低于杉浦立身交付给龚茵的股份认购款，差额部分为2,956,800元。2018年5月28日，格尔软件公司股东大会通过了《2017年度利润分配暨资本公积金转增股本的预案》，向全体股东按每10股派发现金红利4元（含税），用资本公积按每10股转增4股的比例转增股本，因此龚茵代持的股份数量增加至123.2万股，并获得2017年现金分红352,000元。杉浦立身认为，双方签订的《股份认购与托管协议》合法有效且已实际履行，其作为实际投资人有权要求龚茵支付股份收益，且龚茵作为受托人向杉浦立身收取的股份认购款远超其实际购买金额，严重侵犯委托人利益，超出部分应予返还，但龚茵一直不予配合，故涉诉。

龚茵答辩称，首先，其与杉浦立身之间并不存在委托代理买卖格尔软件股份的关系，而是其将自身持有的格尔软件股份依照每股4.36元的价格转让给杉浦立身，其从何人处以何种价格受让股份与杉浦立身无关。其次，杉浦立身作为外国人不得投资A股上市公司的股份，且格尔软件公司属于涉密单位，依照中华人民共和国国家保密局（以下简称保密局）的明文规定不得有外商投资行为。因此系争《股份认购与托管协议》自始无效，应当恢复原状，龚茵应当向杉浦立身返还已支付的认购款3,836,800元，系争格尔软件股份应归龚茵所有。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对以下证据的真实性无异议，本院认为与本案具有关联性，可以作为认定本案事实的依据，包括杉浦立身提供的如下证据：1.《股份认购与托管协议》；2.收条、收款证明、收据（3份）、取款回单、股权过户凭单；3.格尔软件公司招股说明书（节选）、律所法律意见书；4.格尔软件公司十大流通股股东信息；5.格尔软件公司2017年年度报告、格尔软件公司2017年年度股东大会决议公告；7.格尔软件公司工商信息、招股说明书（主营业务部分）、2017年年报（主营业务部分）、律所补充法律意见书（主营业务部分）；8.原告持法院调查令赴中国证券登记结算有限责任公司上海分公司（以下简称中证登公司）调取的龚茵证券账户持有、变更及冻结信息、格尔软件公司2017年年度权益分配实施公告、与格尔软件公司董事会秘书周海华的谈话笔录、委托发放现金红利确认表。以及龚茵提供的如下证据：2.格尔软件公司招股说明书；补充证据1.银行个人业务凭证；补充证据2.光大证券股份有限公司厦门展鸿路营业部对账单。

关于杉浦立身提交的第6项证据，即诉讼保全担保服务合同、担保费发票、账户交易明细回单，龚茵对其真实性、关联性不予认可，本院认为杉浦立身提交了该组证据的原件予以核对，真实性可予认可，亦与本案诉讼具有关联性，可予采信。龚茵提交证据1，即龚茵与张金富签订的《股权转让协议》，以及证据3，即格尔软件公司涉密资质证书，杉浦立身对其真实性不予认可。本院认为，结合杉浦立身提供的第2项证据，即股权过户凭单中载明的股份数量，以及龚茵提供且经杉浦立身确认真实性的第1项补充证据，即银行个人业务凭证中载明的支付金额，可以得出张金富向龚茵转让的股份数量为88万股，龚茵向张金富支付的价款为1,408,000元，据此可算得每股单价为1.6元，与龚茵提交的第1项证据，即《股权转让协议》中约定的转让价格一致，因此该证据与本案其它证据相印证，可予采信。龚茵提交第3项证据的目的在于证明格尔软件公司持有涉及国家秘密的计算机信息系统集成资质，而杉浦立身提供的第7项证据的目的是为了证明格尔软件公司在上市前，根据《涉密信息系统集成资质管理补充规定》的要求，将涉密资质剥离至全资子公司上海格尔安全科技有限公司，因此双方就格尔软件公司在上市前持有相关涉密资质并无分歧，龚茵提交的第3项证据可予采信。

在案件审理过程中，双方当事人以书面方式对以下事实予以确认：

一、关于杉浦立身与龚茵签订及履行《股份认购与托管协议》的事实

2005年3月26日，龚茵出具收条，称收到杉浦立身购买格尔软件股份款定金10万元，购买数量约为50万股，具体股数到时再商定，股票价格4.36元/股。

2005年8月23日，龚茵作为甲方与杉浦立身作为乙方签订《股份认购与托管协议》，合同载明：龚茵持有格尔软件公司的股份88万股，杉浦立身欲认购全部，并认购后委托龚茵管理；认购数量为88万股，占股本总额2.52%，认购总金额为3,836,800元；方式为现金转账，于2005年9月3日前支付；龚茵对外以自己名义参加股东大会，行使股东权利，在国家有关法律法规许可的范围内，根据杉浦立身的指示处分股份，并将处分该股份的收益及时全部交付给杉浦立身；关于股东权益的情况，龚茵应当在合理的期限内通知杉浦立身，征询其意见并据此处理有关事宜。该合同第六条第八款约定：“甲方承诺：因甲方的原因或无法对抗第三人的原因或本协议无效的原因致使乙方无法拥有上述认购的股份时，甲方应当按照该股份当时的市值退还乙方认购款。本条款为甲乙双方共同认可的附条件的协议而独立于本协议存在。”

2005年7月24日，案外人上海世和产权经纪有限公司（以下简称世和公司）出具收款证明，载明本公司受杉浦立身委托购买格尔软件公司股票（未上市），现股价4.36元/股，共计88万股，3,836,800元。现已付清1,530,000元，尚欠2,306,800元，一个月内付清。该证明上有世和公司的印章、杉浦立身和龚茵的签字。世和公司分别于2005年3月26日、同年4月12日、7月24日向杉浦立身开具收据，合计金额1,530,000元，每张收据上均有龚茵的签字。此外，余款2,306,800元亦已支付完毕。

2005年8月23日，杉浦立身与世和公司签订《委托办理股权过户协议书》，杉浦立身委托世和公司受让格尔软件股份88万股，受让价格每股4.36元，总价3,836,800元，杉浦立身按受让款总额2%支付服务费。第四条约定，世和公司要为杉浦立身办妥由股权托管中心或格尔软件公司出具的股权持有凭证，交予杉浦立身。

二、关于龚茵与张金富签订及履行《股权转让协议》的事实

2005年，龚茵与张金富签订《股权转让协议》，约定张金富将持有的格尔软件股份转让给龚茵。2005年9月8日，龚茵向张金富转账1,408,000元。2005年9月9日，上海股权托管中心出具《股权过户凭单》，显示格尔软件公司88万股股份过户至龚茵名下。

三、关于格尔软件公司的涉密资质和上市的事实

格尔软件公司的前身是上海格尔软件有限公司，2000年根据上海市人民政府批准，整体改制而设立，经营范围为软件开发、软件生产、信息网络安全产品的研制、开发、销售、系统集成，专业四技服务。格尔软件公司于2017年在上海证券交易所首次公开发行股票并上市，证券代码为603232。在上市前，根据保密局的相关规定，格尔软件公司将持有的“涉及国家秘密的计算机信息系统集成甲级资质”剥离给了全资子公司上海格尔安全科技有限公司。

对于上述双方当事人无争议的事实，本院予以确认。根据双方的诉辩称意见、举质证意见和本院的认证情况，本院另查明如下事实：

2005年5月18日，张金富作为甲方，龚茵作为乙方签订《股权转让协议》，约定甲方将持有的格尔软件公司股份201万股以每股1.6元的价格转让给乙方或乙方指定持股人，转让价款合计为3,216,000元，转让的起始期限为2005年5月18日至2005年9月30日。甲方应将股份托管至上海股权托管中心，有关转/受让股份的相关变更手续由双方协商安排至上海股权托管中心办理。

格尔软件公司在申请首次公开发行股票并上市的过程中，龚茵作为股东曾多次出具系争股份清晰未有代持的承诺。2018年5月28日，格尔软件公司股东大会通过了《2017年度利润分配暨资本公积金转增股本的预案》，向全体股东按每10股派发现金红利4元（含税），用资本公积按每10股转增4股的比例转增股本。龚茵名下的格尔软件股份数量增加至123.2万股。2018年6月，格尔软件公司将2017年现金分红10,777,762.8元委托中证登公司予以支付，中证登公司出具的投资者证券持有信息显示龚茵账户内权益类别一栏中存在“2017第一次红利”，目前状态为司法冻结。截至本判决书作出之日，龚茵是格尔软件公司前十大流通股东之一，所持股份占公司发行总股本的2.41%。

杉浦立身为本案聘请律师支付律师费150,000元，申请财产保全支付保全担保服务费40,000元。

审理中，杉浦立身和龚茵双方对系争《股份认购与托管协议》第六条第八款的理解发生分歧，经协商一致同意放弃上述约定，若系争《股份认购与托管协议》被认定无效，就系争股份投资收益（包括股价上涨和分红）在双方当事人之间进行分配。杉浦立身认为其所得比例应不低于94%，理由如下：1.投资决策以及实际出资行为是投资得以实施并最终获利的决定性因素，其投入了全部资金，理应获得绝大部分投资收益，而龚茵并无投资意愿，也无资本实际投入；2.龚茵未实施具有实际意义的经营管理行为，虽代持时间较长，但并未主动、额外投入更多的精力和资源，对投资增值的贡献十分有限；3.双方之间系委托购买股份法律关系，龚茵向杉浦立身隐瞒了系争股份转让的真实价格，不当谋得差价2,956,800元，并导致杉浦立身未能以更低价格认购更多格尔软件股份，失去更多获利机会。龚茵主张其所得比例不应低于70%，理由如下：1.投资系争股份的机会是其向杉浦立身提供的；2.其受杉浦立身之托管理系争股份近14年之久，尽到了名义股东的职责；3.在格尔软件公司上市的过程中，龚茵以股东身份予以了配合，才使格尔软件公司的股份得以上市，获得了可观的增值；4.杉浦立身明知其不具备直接投资格尔软件公司的资格而采用代持方式进行投资，规避我国监管政策，具有明显过错；5.如果本案判决系争《股份认购与托管协议》无效，却允许杉浦立身获得大部分收益，无异于鼓励此类违法代持行为；6.股份收益分配时，还应当考虑分红以及股票抛售过程中必然会发生的税收成本。

龚茵另表示，其不愿继续持有系争股份，申请法院依法拍卖、变卖系争股份，就所得款项减除成本后在双方当事人之间进行分配。杉浦立身对此表示同意。

杉浦立身表示格尔软件公司于2019年4月20日发布《2018年年度报告》，载明将对全体股东按每10股派发现金红利2.8元（含税），用资本公积（股本溢价）拟按每10股转增4.2股的比例转增股本，由于该部分收益尚未实际发生，其将另行起诉。龚茵则表示不同意就上述拟分红和增股产生的收益在本案中予以处理，亦认为杉浦立身应当另案起诉。

审理中，杉浦立身和龚茵共同表示由于杉浦立身为日本籍人士，因此系争《股份认购与托管协议》为涉外合同，同意适用中华人民共和国法律。

本院认为，本案原告为日本籍人士，系争《股份认购与托管协议》系涉外民事合同，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因系争合同的签订、履行均在我国境内，且在本院审理过程中双方当事人均确认本案适用中华人民共和国法律，故本院确认本案适用中华人民共和国法律。

本案的争议焦点为：一、杉浦立身与龚茵之间是否存在委托购买股份关系？杉浦立身主张的投资款差额2,956,800元有否事实和法律依据？二、系争《股份认购与托管协议》是否有效？三、系争股份以及相应投资收益应由谁获得？四、杉浦立身主张的律师费、保全担保服务费应否获得支持？

一、杉浦立身与龚茵之间是否存在委托购买股份关系

本院认为杉浦立身与龚茵之间不存在委托购买股份关系，杉浦立身主张龚茵返还投资款差额2,956,800元缺乏事实和法律依据。首先，系争《股份认购与托管协议》明确载明协议签订的背景是龚茵为格尔软件公司之合法股东，拥有88万股格尔软件股份，杉浦立身欲全部认购，认购总金额为3,836,800元，并在认购后委托龚茵管理。上述表述显然不同于委托购买股份的意思表示，杉浦立身亦未有证据证明其曾授意龚茵向案外人购买系争股份。其次，在系争《股份认购与托管协议》签订的同日，杉浦立身与世和公司签订了《委托办理股权过户协议书》，委托世和公司代理受让格尔软件股份88万股，受让价格为每股4.36元，总价为3,836,800元。该协议书中所约定的标的股份名称、数量和价格均与系争《股份认购与托管协议》一致。可见杉浦立身已明确委托世和公司办理系争股份的购买事宜，与其主张和龚茵之间亦存在委托购买系争股份关系相矛盾。上述《委托办理股权过户协议书》第一条约定，在世和公司完成受让股份后，由杉浦立身将受让款直接支付给出让方或出让方代理人，结合《委托办理股权过户协议书》和《股份认购与托管协议》同时签订，世和公司向杉浦立身出具的收款证明和收据上均有龚茵签字等事实来看，本院认为《委托办理股权过户协议书》应是配合《股份认购与托管协议》而签订，杉浦立身委托世和公司从龚茵处受让格尔软件股份，杉浦立身与龚茵之间不存在委托购买股份的关系。尽管龚茵在签订《股份认购与托管协议》时尚未实际获得格尔软件股份所有权，其收到杉浦立身的股份转让款在先，向张金富支付股份转让款在后，但此两点并不足以认定其与杉浦立身之间存在委托购买股份法律关系。况且，龚茵在签订《股份认购与托管协议》之前已与张金富签订了《股权转让协议》，具有了将来获得系争股份的合理预期，之后亦实际从张金富处受让了系争股份。

二、系争《股份认购与托管协议》的效力

系争《股份认购与托管协议》虽然从形式上看包括股份认购和股份托管两部分内容，但两者紧密相关、不可分割，双方约定杉浦立身向龚茵认购股份，又同时约定认购的股份不实际过户，仍登记在龚茵名下，龚茵以自己名义代杉浦立身持有并行使股东权利，故上述交易安排实质构成了系争股份隐名代持，杉浦立身是实际出资人，龚茵是名义持有人。结合格尔软件公司首次公开发行股票并上市时，龚茵以股东身份作出系争股份未有代持的承诺，杉浦立身在发行上市前后未向公司或监管部门披露代持情况，发行上市后系争股份登记在龚茵名下等情形，本院认为系争股份隐名代持涉及公司发行上市过程中的股份权属，其效力如何应当根据现行民事法律关于民事法律行为效力的规定，以及证券市场、上市公司相关法律规定综合判断。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违反公序良俗。”第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”第一百五十三条第二款进一步规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。” 第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。” 第五十八条规定：“下列民事行为无效……（五）违反法律或者社会公共利益的……”《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第四项规定：“有下列情形之一的，合同无效……（四）损害社会公共利益……”需要注意的是，《民法总则》系我国第一次在民事立法中采用“公序良俗”这一概念，并用以取代之前《民法通则》和《合同法》等一直采用的“社会公共利益”的概念。民事法律行为因违背公序良俗而无效，体现了法律对民事领域意思自治的限制，但由于公序良俗的概念本身具有较大弹性，故在具体案件裁判中应当审慎适用，避免其被滥用而过度克减民事主体的意思自治。