最高法院判例：证监会可通过外聘专业人员查明专门问题——欣泰电气诉中国证监会行政处罚和行政复议案

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【裁判摘要】

1.**证监会可通过外聘专业人员查明专门问题**

中国证监会作为证券发行上市交易行为的监管机构，服务实体经济、防范金融风险，其在行政许可及日常监管、调查处罚等环节涉及大量信息披露、会计核算规范、公司治理与内控等专业问题的判断，是否通过外部聘请专业财务人员就专门问题进行查明，是其行使自由裁量权的行为。以未聘请外部专业人员进行财务审核，径行认定中国证监会对专业性问题判断错误，既没有法律依据，也不符合行政机关行使监管的法律职能定位，不利于及时有效防范资本市场风险，有碍于促进资本市场健康有序发展。对涉嫌证券违法行为的事实进行调查认定，并在此基础上作出相应的处理，是中国证监会行政职权的应有之义。

2.**公开发行新股的条件**

发行人公开发行新股的条件，不仅包括财务条件，也包括非财务条件。根据《证券法》第十三条的规定，公开发行证券的发行人需要满足法人治理结构、财务状况、盈利能力、诚信守法记录等一系列法定条件，而绝不仅指公司财务指标的条件。如上所述，存在财务虚假记载，一方面违反了证券发行公开、公平、公正原则，另一方面也损害了投资者的利益。公司在申请公开发行证券时对财务数据不得有虚假记载，既是财务会计文件编制的要求，也是公司诚实守信、合法经营的基本，更是公司治理结构合规性和有效性的体现。IPO申请文件中的财务数据存在重大虚假记载，不符合《证券法》第十三条规定的发行条件，即使发行人剔除虚假记载内容后的财务指标符合法律对发行新股的财务指标要求，也不能认为发行人实质上就符合发行条件。

3.**仅配合调查而无立功表现的不能从轻减轻处罚**

公司虽然有配合证监会进行调查的行为，但并无证据证明其有立功表现的事实，不能适用《行政处罚法》第二十七条第一款三项规定的配合行政机关查处违法行为有立功表现，予以从轻或减轻行政处罚的情形。

【**裁判文书】**

中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

（2018）最高法行申4640号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：丹东欣泰电气股份有限公司。住所地：辽宁省丹东市振安区东平大街。

法定代表人：刘桂文，丹东欣泰电气股份有限公司总经理。

委托诉讼代理人：谢杰，上海汉盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘安东，上海汉盛律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国证券监督管理委员会。住所地:北京市西城区金融大街*号楼富凯大厦座。

法定代表人：易会满，中国证券监督管理委员会主席。

委托诉讼代理人：张丽莎，中国证券监督管理委员会工作人员。

委托诉讼代理人：赵江平，中国证券监督管理委员会工作人员。

再审申请人丹东欣泰电气股份有限公司（以下简称欣泰电气）因与被申请人中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）行政处罚决定和行政复议决定一案，不服北京市高级人民法院(2017)京行终3243号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成由审判员梁凤云、审判员罗霞、审判员王海峰参加的合议庭对本案进行了审查，并于2018年9月7日在本院询问了双方当事人，再审申请人欣泰电气的委托诉讼代理人谢杰，被申请人中国证监会委托诉讼代理人张丽莎、赵江平到庭参加。本案现已审查终结。

本案被诉处罚决定是中国证监会于2016年7月5日作出的[2016]84号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），被诉处罚决定认定欣泰电气存在以下违法事实：

1、首次公开发行股票并在创业板上市（以下简称IPO)申请文件中相关财务数据存在虚假记载。

2011年11月，欣泰电气向中国证监会提交IPO申请，2012年7月3日通过创业板发行审核委员会审核。2014年1月3日，欣泰电气取得中国证监会《关于核准丹东欣泰电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的批复》。为实现发行上市目的，解决欣泰电气应收账款余额过大问题，欣泰电气总会计师刘明胜向公司董事长、实际控制人温德乙建议在会计期末以外部借款减少应收账款，并于下期初再还款冲回。二人商议后，温德乙同意并与刘明胜确定主要以银行汇票背书转让形式进行冲减。2011年12月至2013年6月，欣泰电气通过外部借款、使用自有资金或伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回，在年末、半年末等会计期末冲减应收款项(大部分在下一会计期期初冲回），致使其在向中国证监会报送的IPO申请文件中相关财务数据存在虚假记载。其中，截至2011年12月31日，虚减应收账款10156万元人民币（下同），少计提坏账准备659万元；虚增经营活动产生的现金流净额10156万元。截至2012年12月31日，虚减应收账款12062万元，虚减其他应收款3384万元，少计提坏账726万元；虚增经营活动产生的现金流净额5290万元。截至2013年6月30日，虚减应收账款15840万元，虚减其他应收款5324万元，少计提坏账准备313万元；虚增应付账款2421万元；虚减预付账款500万元；虚增货币资金21232万元，虚增经营活动产生的现金流净额8638万元。以上事实，有招股说明书、客户提供的情况说明、汇票申请人提供的说明材料、欣泰电气提供的转款汇总表和明细表、欣泰电气财务凭证、银行资金流水、银行汇票等单据、当事人提供说明材料和当事人询问笔录等证据证明，足以认定。

2、上市后披露的定期报告中存在虚假记载和重大遗漏。

（1）《2013年年度报告》《2014年半年度报告》和《2014年年度报告》存在虚假记载

2013年12月至2014年12月，欣泰电气在上市后继续在年末、半年末等会计期末冲减应收款项（大部分在下一会计期期初冲回），导致其披露的相关年度和半年度报告财务数据存在虚假记载。其中，《2013年年度报告》虚减应收账款19940万元，虚减其他应收款6224万元，少计提坏账准备1240万元；虚增应付账款1521万元；虚增货币资金20632万元；虚增经营活动产生的现金流净额12238万元。《2014年半年度报告》虚减应收账款9974万元，虚减其他应收款6994万元，少计提坏账准备272万元；虚增应付账款1521万元；虚减其他应付款770万元；虚增货币资金14767万元；虚减经营活动产生的现金流净额9965万元。《2014年年度报告》虚减应收账款7262万元，虚减其他应收款7478万元，少计提坏账准备363万元，虚减经营活动产生的现金流净额12944万元。

（2）《2014年年度报告》存在重大遗漏

欣泰电气实际控制人温德乙以员工名义从公司借款供其个人使用，截至2014年12月31日，占用欣泰电气6388万元。欣泰电气在《2014年年度报告》中未披露该关联交易事项，导致《2014年年度报告》存在重大遗漏。以上事实，有客户提供的情况说明、欣泰电气提供的转款汇总表和明细表、欣泰电气财务凭证、银行资金流水、银行汇票等单据、定期报告、董事会决议、监事会决议、定期报告书面确认意见、当事人提供说明材料和当事人询问笔录等证据证明，足以认定。

被诉处罚决定认为:欣泰电气将包含虚假财务数据的IPO申请文件报送中国证监会并获得中国证监会核准的行为，违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第十三条公开发行新股应当符合的条件中“最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为”和第二十条第一款“发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门报送的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整”的规定，构成《证券法》第一百八十九条所述“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准”的行为。对欣泰电气该项违法行为，直接负责的主管人员为温德乙、刘明胜，其他直接责任人员为于晓洋、王永珩、孙文东、陈柏超、胡晓勇、王建华、蔡虹、宋丽萍、赵春年、蒋光福、范永喜、孙洪贵、韩冬、陈玉翀。同时，温德乙作为欣泰电气实际控制人，商议并同意以外部借款等方式虚构收回应收款项，安排、筹措资金且承担相关资金成本，其行为已构成《证券法》第一百八十九条第二款所述“发行人的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为”的行为。欣泰电气披露的《2013年年度报告》《2014年半年度报告》《2014年年度报告》存在虚假记载及《2014年年度报告》存在重大遗漏的行为，违反了《证券法》第六十三条有关“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的规定，构成《证券法》第一百九十三条所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的行为。对欣泰电气该项违法行为，直接负责的主管人员为温德乙、刘明胜，其他直接责任人员为于晓洋，王永珩、蔡虹、陈柏超、宋丽萍、孙文东、赵春年、蒋光福、范永喜、孙洪贵、韩冬、陈玉翀、杜晓宁。同时，温德乙作为欣泰电气实际控制人，其行为已构成《证券法》第一百九十三条第三款所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为”的行为。

根据欣泰电气违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，中国证监会依据《证券法》第一百八十九条的规定，决定对欣泰电气处以非法所募资金的3%即772万元罚款；依据《证券法》第一百九十三条第一款、第三款的规定，决定对欣泰电气责令改正，给予警告，并处以60万元罚款。综合上述两项行政处罚意见，中国证监会决定对欣泰电气责令改正，给予警告，并处以832万元罚款。另外，被诉处罚决定还对温德乙等17人作出相应行政处罚。

欣泰电气不服被诉处罚决定中针对公司的部分，向中国证监会申请行政复议。2016年11月30日，中国证监会依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出〔2016〕126号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），维持被诉处罚决定中针对欣泰电气的部分。

欣泰电气不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

一审法院经审理查明，2015年5月，中国证监会在对欣泰电气现场检查时发现其涉嫌财务数据不真实、虚增经营活动现金流等违法线索。2015年6月17日，中国证监会对欣泰电气立案调查。2015年7月14日，中国证监会向欣泰电气送达调查通知书，告知其决定立案调查。2016年5月31日，中国证监会向欣泰电气送达《行政处罚和市场禁入事先告知书》及《听证通知书》。2016年6月17日，中国证监会举行听证会。欣泰电气陈述申辩认为：1、欣泰电气在对历年公告的财务报表进行追溯调整后的财务数据显示，其相关年度的净利润等实质发行条件的财务指标，符合原《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》所规定的财务指标要求，欣泰电气不构成《证券法》第一百八十九条所述“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准”的行为。2、欣泰电气虚构收回应收账款的行为发生在2011年12月至2013年6月，已超出《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）规定的两年追责期限。3、欣泰电气积极配合调查，尽力消除违法行为影响，具有从轻、减轻情节。中国证监会认为：1、公开发行新股不仅要符合原《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》规定的财务指标，更要符合《证券法》第十三条规定的发行条件。《证券法》第十三条规定，公司公开发行新股，应当符合“最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为”的条件。欣泰电气在报送的IPO申请文件中，相关年度财务数据存在虚假记载，不符合《证券法》第十三条规定的发行条件，应当按照《证券法》第一百八十九条予以处罚。2、欣泰电气于2014年1月取得核准批复。中国证监会于2015年5月对欣泰电气进行现场检查时发现其违法行为，距2014年1月尚未超过两年，不存在超出法定追责期限的问题。3、中国证监会在事先告知时，已在拟作出的行政处罚中充分考虑当事人配合调查的相关情节。

一审法院经审理认为，欣泰电气的诉讼主张均不能成立，主要理由如下：

（一）欣泰电气的第一项违法行为符合《证券法》第一百八十九条第一款规定的欺诈发行违法行为的构成要件

1.财务会计文件存在虚假记载即已经不符合《证券法》第十三条第一款第三项所规定的公开发行新股的法定条件，《证券法》第一百八十九条第一款规定中的“不符合发行条件”当然包含该法第十三条第一款第三项所指情形。《证券法》已经明确规定财务会计文件无虚假记载为公开发行新股的法定条件之一。该条第一款第二项规定的公开发行条件是公司“具有持续盈利能力，财务状况良好”，与第三项规定是平行的两个条款。该规定与该条第一款第二项比较，更可明确上述结论。

2.认定欣泰电气不符合发行条件，并不涉及对同一个违法行为重复评价的问题。发行人为了公开发行新股而在财务会计文件中虚假记载，进而向中国证监会报送存在虚假记载的IPO申请文件，无论上述行为能否认定为一个完整的行为，均不影响其可以分别满足欺诈发行这一违法行为所包含的不同构成要件，即“发行人不符合发行条件”以及“以欺骗手段骗取发行核准”。欣泰电气就财务会计文件中的虚假记载作为“不符合发行条件”要件予以评价，可能会导致与“以欺骗手段骗取发行核准”要件重复评价之主张，不能成立。况且，从立法目的角度分析，无论发行人的实际财务状况是否符合财务指标要求，发行人的财务会计文件存在虚假记载就足已对市场投资者的判断产生误导，从而对证券发行秩序和投资者权益造成损害，其当然属于《证券法》第一百八十九条第一款予以处罚的情形之一。将财务会计文件存在虚假记载仅作为“以欺骗手段骗取发行核准”要件的组成部分予以评价，不能体现《证券法》第十三条第一款第三项的立法目的，反而会导致对违法行为的危害性评价不足。另外，被诉处罚决定对欣泰电气财务会计文件有虚假记载的认定，并非仅仅基于招股说明书，中国证监会提交的证据亦可佐证。财务会计文件的虚假记载是基础，而招股说明书等IPO申请文件中的虚假记载是进一步体现。欣泰电气认为中国证监会将招股说明书存在虚假记载认定为财务会计文件存在虚假记载属认定事实错误，不足为据。

3.基于上述分析，本案欣泰电气的实际财务状况是否符合公开发行新股的财务指标要求，已非本案所需审查之事项。至于欣泰电气主张中国证监会的其他处罚案例与本案执法标准不统一的问题。首先，欺诈发行确实涉及信息披露违法问题，但由于《证券法》第一百八十九条对于欺诈发行已有特别规定，本案欣泰电气的违法行为完全符合欺诈发行的构成要件，因此中国证监会依据《证券法》第一百八十九条对欣泰电气在IPO申请过程中的欺诈发行违法行为作出行政处罚，并无不当。其次，欣泰电气所举其他案件中违法行为的具体情况与本案均有明显且实质的不同，与本案不具有关联性和可比性，不影响对本案欣泰电气违法行为的定性以及对处罚幅度合法性的审查。至于中国证监会在其他处罚案件中的处理是否合法，超出本案审查范围，不予评述。

（二）被诉处罚决定并无事实不清之情形

《证券法》第七条第一款明确规定，国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理，故其对查处证券违法行为所涉及的相关事实及法律适用有权予以审查认定。欣泰电气的财务数据是否存在虚假记载系欺诈发行以及信息披露违法行为的基础性事实，中国证监会作为证券监管机关当然有权对属于违法行为要件的相关事实进行调查、确认，并独立对外承担法律责任。虽然中国证监会也可以通过专业机构帮助其查明事实，但专业机构的意见并非中国证监会查明案件事实的必要依据。欣泰电气认为中国证监会没有就专门性问题进行认定的职权，系对行政职权的误解。本案中，欣泰电气并未就被诉处罚决定认定的相关违法事实提出相反证据或者实质性的反驳意见，其仅以被诉处罚决定欠缺司法鉴定部门或者专业审计部门的意见而主张被诉处罚决定认定事实不清，不足为据。另外，生效行政处罚决定所认定的事实固然具有证明力，但基于“程序主导及责任原则”，人民法院或者其他有权机关仍得在其主导的法律程序中，根据其审查的全部证据对相关事实予以认定。

（三）现有证据不足以证明欣泰电气存在依法应当从轻或者减轻处罚的情节

《行政处罚法》第二十七条第一款对应当从轻或者减轻处罚的情形已予明确规定，欣泰电气称其在调查过程中积极配合，但《行政处罚法》第二十七条第一款第三项明确规定的要件为，“配合行政机关查处违法行为有立功表现的”。作为行政处罚的当事人，配合行政机关的调查应是欣泰电气的基本义务，本案中并无证据证明欣泰电气有立功表现，亦无证据能够证明欣泰电气确有主动消除或者减轻违法行为危害后果之情节。至于欣泰电气所持虚构收回应收账款情节显著轻微之主张，虚构收回应收账款只是财务造假的一种手段，没有理由认为其对证券市场的危害性显著轻于其他手段的财务造假。至于欣泰电气主张其符合“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”情形，亦无事实依据。

另外，欣泰电气为公开发行新股而连续对其财务数据进行造假，该违法行为至欣泰电气2014年1月取得核准批复时终了，中国证监会于2015年5月在对欣泰电气现场检查时发现违法线索，并经立案调查最终作出行政处罚，并未违反《行政处罚法》第二十九条关于处罚时效的规定。

综上，一审法院审理认为，被诉处罚决定认定事实清楚，证据充分，针对欣泰电气的处罚幅度适当，对被诉处罚决定及被诉复议决定的作出程序，欣泰电气未持异议，经审理亦均无违法之处。欣泰电气请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第六十九条、第七十九条之规定，一审法院作出（2017）京01行初6号行政判决，驳回欣泰电气的诉讼请求。

欣泰电气不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决、被诉处罚决定和复议决定。

二审法院审理认为，对于中国证监会证券监管职责、被诉处罚决定关于信息披露行为违法认定与处罚部分以及被诉处罚程序、行政复议程序的合法性问题，欣泰电气并无异议，对其合法性予以确认。

（一）关于欺诈发行的构成要件以及欣泰电气是否符合该构成要件

根据《证券法》第一百八十九条第一款规定，在发行人已经发行证券的情况下，构成证券欺诈发行的构成要件主要有两个，即“发行人不符合发行条件”和“骗取发行核准”。而对于“发行人不符合发行条件”的认定标准，《证券法》第十三条第一款明确规定了公司公开发行新股应当满足法人治理结构、财务状况、盈利能力、诚信守法记录等方面的一系列法定条件。从法律文义和规范体系统一性的视角分析，《证券法》第十三条规定的发行新股的条件应当与第一百八十九条规定的“不符合发行条件”具有内在关联和前后衔接性，前者规定的发行条件自然且理当作为后者认定是否符合发行条件的标准。对于“骗取发行核准”的理解，发行人可能实质上不符合发行条件而骗取发行核准，也可能是本来符合发行条件而为了“骗取”一个更好的发行价格以筹集更多资本，不论属于两种情形中的哪一种，只要在特定发行文件中存在重大虚假记载或陈述，都属于“骗取发行核准”的范畴，与发行人剔除虚假记载内容后是否仍然符合发行条件并无必然关系。