认定商业秘密权利人“重大损失”基本方法

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摘要：刑事规范尚无明确的“重大损失”计算方法，民事规范关于类型化选择顺序的表述并不周全，司法实务须避免教条化引用。商业秘密损失通常表现为间接损失，选择核心在于对实际损失完整反映度的权衡，据此综合考量最大实际损失、优先直接认定、操作精准性等要素，以确定具体计算方法。许可使用费评估是认定非法获取型侵犯商业秘密犯罪的唯一方法，贯穿于其它犯罪类型，可以作为认定“重大损失”的基本认定方法。

关键词：商业秘密；重大损失；许可使用费评估

随着我国市场竞争和经济全球化加剧，作为企业取得竞争优势的制胜法宝，商业秘密保护越来越受到关注，但近年来刑事责任追究数量相对较少，刑事司法保护力度堪忧，以致竟然成为2020年1月15日中美双方签署的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称为《中美经贸协议》）的首项内容。我国刑法第219条明确规定侵犯商业秘密罪是结果犯，给商业秘密权利人造成重大损失是犯罪构成前提，2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2001年最高人民检察院 公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（已失效）、 2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定二》（以下简称为《追诉标准》、《追诉标准二》），都规定刑事立案追诉及定罪标准为50万元以上（特别严重后果是250万元以上）。但无论是刑法还是司法文件，都没有明确“重大损失”的认定范围，也缺少符合商业秘密特点的计算方法,导致司法实务中损失认定比较混乱，没有统一规则和基本方法，加剧了侵犯商业秘密犯罪办案难度。笔者认为随着办案经验的积累和评估手段的成熟，现在对商业秘密权利人重大损失的认定方法需要重新研究和认识，以期寻找一种合法可行的基本认定方法，更好地回应当前企业权益保护需要和《中美经贸协议》的要求。

“重大损失”常用认定方法评析

鉴于侵犯商业秘密犯罪重大损失认定困难的现状，无论是理论学术界还是司法实务界，一直在积极探索和尝试，创造性地提出了不少解决方案，以下对常用认定方法进行归纳和总结：

1.以权利人的直接损失作为认定方法

由于权利人被侵犯商业秘密造成的完整损失涉及因素复杂，大多难以量化计算，实务操作上往往将权利人销售利润的减少作为损失认定。如广州市天河区人民法院审理的李建新侵犯商业秘密案、[1]安徽省广德县人民法院审理的孙永林公司、企业人员受贿和侵犯商业秘密案中，法院通过对比权利人在被侵犯商业秘密前后的销售情况，将减少的利润作为重大损失。

形式上这种损失最接近刑法的规定，也是《追诉标准》最先认可的方法。销售利润减少是权利人直接发生的损失，对此争议较少，计算也相对简单便捷。但是也存在不合理之处，例如，权利人的利润变化，还有可能受到宏观政策、市场环境、竞争对手等多种因素影响，即侵犯商业秘密行为与造成损害结果的因果关系不唯一对应。又如，非法使用时间较短的，有可能利润还未减少，或者上升幅度减少，该方法就难以反映全部损失。再如，除了利润减少，还有研发成本损失、竞争优势下降等其他间接损失，此方法同样难以反映。

2.以侵权人的销售获利作为认定方法

这是《追诉标准二》在《追诉标准》基础上增加的方法。公安部经济犯罪侦查局对侵犯商业秘密案件如何计算权利人损失问题的批复【公经知产[2013]299号】也指出，对于侵犯技术信息的商业秘密刑事案件，行为人已将权利人商业秘密用于生产侵权产品的，在计算权利人损失数额时，可以参照商业秘密、专利民事司法解释中规定的损害数额的计算方法进行。按照专利民事司法解释规定，权利人的损失难以计算的，可以按照侵权人的获利计算损失，即用侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。实务中对侵权产品的合理利润难以确定的，常将侵权产品在市场上销售的总数乘以同类产品市场平均利润（或被侵权人同期平均利润）视为侵权人的违法所得。

目前司法实务案例中这种认定方法居多，原因在于侵权人的获利相较于权利人的损失来说，更容易量化计算。但该方法存在天生缺陷，即“权利人的损失”和“侵权人的获利”两者在内涵与外延上并不等同，在法律适用上是对刑法第219条的扩张解释，在实务操作上是对权利人损失的事实推定，是在难以直接认定情况下的替代方案。对于非法获取后未使用、未生产、未销售，或者低价销售侵权产品的，就无法反映权利人实际损失。

3.以商业秘密的研发成本作为认定方法

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定，“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定”。这与商业秘密研发成本较为容易固定及审计有关，研发成本不是假设和推测出来，它是实际发生且有凭据的，在陈社会、陈士田侵犯商业秘密中，法院认为:侵犯商业秘密罪的犯罪对象是商业秘密,包括技术信息与经营信息两部分,并不表现为纯粹的产品,故形成信息的过程即为商业秘密的形成过程,其形成费用即体现为商业秘密的价值。

但该方法只适用于侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的情形，侵权人仅自身或者在特定范围内非法使用的，则无法适用。并且知识产权主要是通过利用后的未来收益而体现价值，这与创造知识产权过程中附带投入的物质财富消耗并无等同性。该投入价值是固定的，而知识产权的效益是一个未知数。商业秘密作为知识产权的一种，其价值同样如此，侵权人并非侵占了权利人已支付的成本。因此该方法也不能完全体现商业秘密的全部市场价值。

4.以商业秘密的市场价值作为认定方法

这种方法分为两种情形：一种是嫌疑人或权利人实际发生过将商业秘密转让给第三人，可以将市场出售价认定为损失，如在项军、孙晓斌侵犯商业秘密案,由于权利人曾将包含商业秘密的产品以9万美元的市场价出售，法院认定嫌疑人非法披露权利人的商业秘密并造成“重大损失”。但由于嫌疑人出售的是包含商业秘密的产品，作为售价的一部分，将该价格全部作为商业秘密价值来认定不妥。并且嫌疑人或权利人的市场出售价，往往是对特定对象的交易价格，还有再出售的空间，此方法也不能完全体现商业秘密的市场价值。

另一种情形是通过无形资产评估法来评估商业秘密的市场价值，但权利人的损失和商业秘密的市场价值不是同一个概念，如果商业秘密没有被公开披露，那么侵权人对商业秘密的使用或转让是在特定范围内的，原权利人仍然可以继续使用商业秘密，商业秘密的残值究竟有多少仍然归权利人所有，这个比例无法予以量化，因此这种方法也仅适用于商业秘密被公开披露的特定情形。

5.以商业秘密的许可使用费作为认定方法

也分为两种情形：一种是嫌疑人或权利人实际发生过有偿许可第三人使用，与前述出售情形相类似，可以将此许可费用认定为权利人损失。

另一种情形也是评估商业秘密许可使用费作为损失。许可使用费是商业秘密市场价值的一种体现，江苏省高院在山西翔宇公司、W某某等侵犯商业秘密案（以下简称为“江苏高院判案”）中认定嫌疑人非法使用权利人商业秘密改造生产线，虽然案发时尚未投入生产，但评估的许可使用费可以作为认定权利人损失的依据。国内还有多起类似案例。目前理论界和实务界对此最大疑问在于权利人往往没有许可他人使用的意愿或者有意愿但没有实际发生，通过评估的许可使用费是否属于权利人的实际损失？

司法实务中还有个别不常见且争议更大的认定方法，本文不作赘述。而《追诉标准》、《追诉标准二》列举的破产情形及兜底条款，始终未见实务判例适用。但理论和实务大多认为上述列举方法都不是通用方法，实际操作应该区分类型化灵活掌握。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部下发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题 的意见》 （征求意见稿）（以下简称《意见（征求意见稿）》）中曾将此分成“已为公众知悉”、“尚未披露使用”、“非法披露使用”、“载体被毁坏”等四种类型，分别明确以商业价值、许可使用费、参照相关民事规定、重置成本的方法认定。但次年该意见正式下发时并没有相关损失数额认定方法的内容，可见当时对该问题的思考尚不周全，予以明确的条件还不成熟。

二、认定权利人“重大损失”的基本方法

商业秘密价值的维系在于其保密性，商业秘密一旦被他人所掌握，对权利人而言价值就会减少。许可使用费评估方法能够较好地体现商业秘密特点，对研究如何认定权利人重大损失具有重要意义。

1.许可使用费属于商业秘密权利人刑法意义上的损失

一是间接经济损失可以作为刑法上的“重大损失”。理论界对“重大损失”的认定范围存在分歧，主要集中在如何理解“重大损失”的外延和内涵。如“重大损失”是直接损失还是间接损失，除已经发生的损失外，是否包括必然发生的损失和可能发生的损失。再如“重大损失”的结果除了造成经济损失外，是否包括名誉、荣誉等非物质损失，无形的损失是否应当计算在内。笔者认为刑法上的“重大损失”范围，应当区别不同的法益和不同的罪名来具体研究，但司法实务大多是认可间接经济损失的。例如，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》第397条关于玩忽职守罪的立案标准之一是“造成直接经济损失30万以上的，或者直接经济损失不满30万，但间接经济损失超过100万以上”。并且指出，间接经济损失是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。这与《中美经贸协议》商业秘密保护过渡时期的要求是一致的。

二是商业秘密权利人的损失通常表现为间接经济损失。多数学者认为，本罪的重大损失除了直接经济损失，还包含了间接经济损失，有学者总结为现有利益的减少和可得利益的损失。传统意义上的财产价值附着于物体上，随着权利人失去对物体的控制，财物的价值发生损失。商业秘密被侵害后权利人依旧可以使用，但此时已经极大危害了权利人的经济收益和竞争优势，这对于权利人来说就是切实遭受的损失，和直接损失并无区别，相反危害性更重。有学者就说过，“所造成的损失甚至要比纵火将工厂付之一炬的损害还要大”。笔者认为商业秘密作为无形资产，其经济利益包括已获得利益、市场价值和未来收益。“直接经济损失是指与犯罪行为有直接因果关系而造成的财物损毁、减少的实际价值”，则权利人的损失更多表现为间接经济损失，主要是将来利用商业秘密创造的预期利益损失，如竞争优势被削弱，市场份额被削减，产品市场地位、销量被打击等，很少有实际财物的损毁和减少。并且2001年《追诉标准》曾以“直接经济损失”用词，而2004年司法解释则以“损失”取代，2010年《追诉标准二》也将“直接经济损失”修正为“损失”，因此商业秘密权利人的重大损失，无疑包括间接经济损失。苛求将危害结果限制在直接损失范围内或者现实的具体损害结果，这不符合商业秘密的特点。

三是许可使用费属于商业秘密权利人的实际损失。刑事审判中普遍认为权利人实际损失是指直接损失和必然失去的现实利益。笔者认为，当商业秘密作为商品流转时必然体现市场经济的规律，即它的获取和使用应当支付交易对价。并且秘密有其特殊性，获取后难以收回，所以通常是一次性支付保持竞争优势最大周期内的使用费。尽管侵权人未被许可使用但实际上已经非法获取或者使用，对于侵权人来说，已经非法取得了竞争优势而未支付合理许可使用费，属于一种现实的获利。而对于权利人来说，削弱了竞争优势但未获得应当获得的许可使用费，与销售利润下降的损失一样，是现实利益的必然损失，应当属于实际损失。正如“江苏高院判案”指出，权利人涉案技术被他人使用而应当获得相应的价值，属于权利人遭受的损失，侵权人非法获取、使用权利人涉案技术，却未付出应当给付的许可使用对价，显然属于侵权人应当减少而未减少的违法所得，故以涉案技术许可价值认定给权利人造成特别严重后果，具有事实和法律依据。

2.商业秘密权利人损失认定方法的选择

通说认为知识产权损失认定方法应当遵循选择顺位。《专利法》第65条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定”。可见民事专利案件计算损失的认定方法需要遵循选择顺序，即权利人的实际损失--侵权获利--许可使用费的合理倍数，只有在前一方法无法认定时，才能使用下一个认定方法。《反不当竞争法》、《商标法》也有类似规定，既然商业秘密损失认定是参照其他知识产权规定操作，那么许可使用费评估也应当“最后适用”了，不少人持此观点。笔者认为该观点有望文生义之嫌，上述规定的“许可使用费”与本文的“评估许可使用费”不是同一概念。我国1984年的专利法中并没有关于如何认定侵犯专利权赔偿数额的规定，1992年专利法修订时也没有，直至2000年再次修改时才增加了上述内容。但两个概念不是一回事。因为九十年代我国的资产评估体系还不周全，对国有资产有相应的操作规则，而对非国有资产来说，当时还在起步当中。尤其是无形资产，当时还没有具体的操作标准，一直到2001年9月才颁布实施《资产评估准则一无形资产》。因此，在那个历史阶段有关专利许可费概念，应该指的是实际发生的专利许可费，而不是指通过评估方法计算出来的结果。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》要求该方法以“有专利许可使用费可以参照的”为前提，印证了笔者的上述分析。

因此，上述所谓的选择顺位不能机械套用，需要找出其中的基本原则和内在规律，具体案件具体分析和适用。而商业秘密权利人损失涉及诸多方面，具体个案会有多种认定方法可以选择，会计算出不同的损失数额，该如何选择呢？

一是要优先选择最接近实际损失的方法。有观点认为，作为刑事定罪基础的犯罪数额必须是精确的，否则不能被采纳。但是，商业秘密案件的特殊性在于很多情况下极为精准的计算方式并不存在，更多是通过“推定”、“折算”方式获得相对精确的计算结果，大多是对权利人损失的局部体现。纵观已经生效的刑事判决，无一例是能够完整反映权利人实际损失的方法，因而目前这种客观障碍无法回避，就是在商业秘密保护相对完善的美国也是如此。但就具体个案而言，涉及侵权行为的性质、情节、商业秘密的研发成本、转化和应用周期、前景预期、使用人的使用规模和经济效益等具体情况，不同的方法对权利人实际损失的完整还原程度不同，首要原则是优先适用接近权利人实际损失的方法，才能最大程度地反映客观真实和保护权利人合法利益。

二是要注重适用直接认定方法。直接认定和事实推定，是两种不同位阶（层次）的方法，直接认定当然比事实推定更接近真实情况，在损失反映完整度相近的情况下应当优先适用直接认定。至于两者如何区分，有一个明显的区别点，就是直接认定引用的必然是权利人本身的信息和数据，而事实推定则相反，是以其他人的信息和数据来类推权利人损失。以此区分法律规范提到的侵权人获利和实际“许可使用费的倍数”，显然属于推定方法。前文列举的常用认定方法中权利人销售利润的减少、研发成本和市场价值的减损，就属于直接认定。《专利法》第65条规定的顺序，主要体现的是直接认定优先规则。

三是要注意甄别操作精准性。损失认定方法的选择顺序，本质上都是对认定方法精准性的考量，但前两项考量规则层面的，还有事实层面的，指具体个案认定方法科学性和操作水平的考量。就事实层面而言，无论采用哪种认定方法，都有操作人员水平因素的存在，个案都可能存在计算数额不够精准问题。笔者认为，应当遵循“先行找法、后定事实”原则，在规则层面选择认定方法之后，具体个案的损失数额就属于犯罪事实和证据问题，应引入存疑有利于被告人原则，基本内涵是“犯罪事实存在与否在证据上尚有合理怀疑时，则本乎刑罚解释谦抑性的作用，应为有利于被告之推定”, 具体操作上应排除存疑部分的损失数额。

四是要综合筛选不同计算结果。刑法关注的是犯罪行为的社会危害性，不管是法律规范明确列举的认定方法，还是实务案例创新的认定方法，都是从不同侧面不同角度体现和反映这种社会危害性。在精准度相近的情况下，对不同认定方法的不同计算结果，则数额越大说明社会危害性越严重，也越接近商业秘密权利人的实际损失。例如权利人的销售利润仅下降了100万元，但侵权人获利是200万元，一般应当以200万作为损失认定。唐惠华侵犯商业秘密案中被告人的非法获利是45万，经评估商业秘密独家许可转让费是273万，最终法院认定后者作为定案依据。“江苏高院判案”最终也认定的也不是“零获利”。当然不同的认定方法之间会有交叉重合的元素，不能以不同方法的计算数额简单相加作为损失。

有人可能会对此质疑，是否有违存疑有利于被告人原则。笔者认为该原则适用于对犯罪事实的确认，并不适用于对法律疑问之澄清，后者并非一概作出有利于被告人的解释。商业秘密权利人损失本身属于犯罪事实，但其认定方法的选择既包含事实证据问题，也涉及规则选用问题。规则选用类似“找法”，等同于法律适用，无需引入此原则。

3．许可使用费评估是认定商业秘密权利人“重大损失”的基本方法

一是许可使用费评估是一种直接认定方法。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”等规定，作为无形资产的商业秘密许可使用费评估属于司法鉴定。根据相关行政法规，执业机构还须获得特殊行政许可资质，并且现在最高人民法院及各地高院已经建立无形资产鉴定机构对外委托名册。有学者认为，以商业秘密的许可使用费评估来确定权利人“重大损失”，必须有“可参照的许可使用费”，评估机构依据一般性知识，推测、估算出来的许可使用费是缺乏客观依据。笔者认为此观点值得商榷。由于商业秘密易掌握不必公开的特点，决定了不会像专利权一样存在大量授权许可的情况，权利人大多只能独占商业秘密从而保持竞争优势。但是即使权利人未发生过实际许可，专业评估机构是依据评估准则对权利人研发成本及市场价值、侵权人生产规模、行业特点、经济形势、市场环境等因素综合评判的结果，其引用的基本信息（数据）都取自于特定案件自身，这与实际发生但不是针对侵权人的许可使用费有本质区别，前者属于直接认定方法，后者属于间接认定。