被派遣劳动者退回后不接受重新派遣，可以要求经济补偿吗？

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裁判摘要

被派遣劳动者因劳务派遣协议期满终止等原因被退工后，因不同意接受劳务派遣单位的重新派遣而提出解除劳动合同，如果劳动合同履行方式的变化程度明显未达到导致劳动合同无法继续履行的程度，则该情形不能成为被派遣劳动者依照劳动合同法第三十八条主张解除劳动合同经济补偿的合法理由。

基本案情

刘某原系某人力资源公司职员，被派遣某啤酒公司任叉车工。工作时间为上一休一，每班12小时，工资结构包括岗位基本工资+绩效+加班费等。2020年5月，人力资源公司与啤酒公司之间的劳务派遣协议到期终止，因啤酒公司将装车辅助业务外包给某物流公司，遂将刘某退回人力资源公司。因外包的物流公司需要熟练工，人力资源公司拟将刘某重新派遣至物流公司，仍在啤酒公司内从事原叉车工工作。各方协商过程中，刘某得知物流公司整体采用计件工资制，遂提出按原排班和计薪方式履行的要求。物流公司因无法改变整体计薪模式，仅同意单独为刘某等四名老员工安排一个班组，采用四班三运转、每班8小时的排班方式，并同意在此基础上按原计薪方式执行。刘某认为新的排班方式造成工作时间减少，会导致加班费降低，影响工资收入，故不同意接受重新派遣。

随后，刘某向人力资源公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，声明其在劳务派遣劳动合同未到期时被啤酒公司退回，人力资源公司应在新单位不降低劳动报酬和劳动条件的情况下重新派遣，但其与新单位无法达成一致，导致至今不能入职，现被迫提出解除劳动关系。刘某向仲裁机构申请仲裁，请求人力资源公司和啤酒公司共同支付经济补偿。仲裁机构裁决后，刘某提起诉讼。

裁判结果

江宁经济技术开发区人民法院一审审理后认为，刘某与人力资源公司、啤酒公司之间建立的劳务派遣劳动合同和用工关系成立、有效。啤酒公司因将辅助业务经营方式由劳务派遣转为业务外包，在劳务派遣协议到期时将刘某退回，不违反法律规定。人力资源公司在刘某待派遣期间，安排其以重新派遣方式进入业务外包单位物流公司，继续在啤酒公司从事原岗位工作，履行了劳动合同约定的派遣义务。

虽然刘某的岗位仍为叉车工，但用工主体已经从啤酒公司变更为物流公司，不能强求两家单位的用工模式完全一致。物流公司整体采用不同于啤酒公司的计薪方式，而在能够明确统计工作量的行业和工种中，计件工资制相较于计时工资制更能体现奖勤罚懒、按劳分配的原则。并无确切证据显示刘某的计薪方式调整后会出现工作强度与收入的匹配程度明显低于原有方式的问题，而物流公司也不可能因刘某的个别要求对整体用工模式作出根本性调整，其在协商后同意为刘某等人专门定制排班和计薪方式，已尽最大善意。刘某既不接受物流公司既有的工作模式，也不接受专门安排的工作模式，但劳动合同履行方式的变化程度明显未达到导致劳动合同无法继续履行的程度，故该情形不能成为刘某单方解除劳动合同并主张经济补偿的合法理由，故判决驳回刘某有关经济补偿的请求。

宣判后，当事人均未提起上诉，一审判决发生法律效力。

法官评析

根据《劳务派遣暂行规定》第十五条规定，被派遣劳动者被无过失性退回的，劳务派遣单位可以重新派遣。不降低条件重新派遣但劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同并需支付经济补偿；降低条件重新派遣而劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同，但劳动者可以提出解除。实践中，重新派遣涉及前后两个用工单位，用工方式很可能不完全一致，但此种变化又不能简单地划分为“降低”或者“不降低”两类，因此被派遣劳动者与劳务派遣单位在重新派遣过程中容易发生争议。在双方无法协商一致的情况下，被派遣劳动者往往会依照劳动合同法第三十八条的规定提出解除劳动合同并主张经济补偿。

因《劳务派遣暂行规定》第十七条仅对劳务派遣单位解除劳动合同时是否需支付经济补偿作出规定，故劳动者能否主张经济补偿，应当依照劳动合同法第三十八条、第四十六条的规定审查。劳动合同法第三十八条的立法本意，是将劳动者因用人单位的违法行为被迫提出解除劳动合同的情形推定为本质上是由用人单位对劳动者实施的解雇，因此应由用人单位承担经济补偿责任，该责任的承担是以用人单位有过错为前提的。

具体到本案中，劳务派遣单位按约积极履行了重新派遣义务，重新派遣后劳动合同的履行方式虽然发生了一定程度的变化，但并不能简单归为降低了劳动合同的约定条件，也明显没有达到导致劳动合同无法履行的程度，故被派遣劳动者不能以此为由主张被迫解除劳动合同的经济补偿。当然，对不构成降低劳动合同约定条件的认定应当是审慎的，要结合劳务派遣单位采取的具体措施、用工方式的变化程度和对劳动者产生的影响等因素综合判断，防止劳务派遣单位滥用权利。

来源：南京市中级人民法院