建设工程勘察、设计合同未经招投标一定无效吗？

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根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。但是，参照民事案件案由的规定，建设工程合同纠纷下设九个细分案由，即建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷。而建设工程勘察合同和建设工程设计合同两类纠纷在法律适用方面与建设工程施工合同纠纷存在很大区别，表现在建设工程施工合同纠纷有专门且较为完整、充分的法律法规与司法解释，而建设工程勘察合同和建设工程设计合同两类纠纷仅有零碎的法律规定且效力较低。仅就本文提到的未经招投标的合同效力问题，似在实践中存在较为混乱的法律适用，给相关企业签订此类合同带来了较大的法律风险。

相关法规规定

1、《中华人民共和国招投标法》（以下简称“招投标法“）规定，三类工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。第一类是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；第二类是全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；第三类是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《招投标法》同时又规定，具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

2、2000年5月1日国务院批准实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》明确了三类工程建设项目的范围，同时规定，上述项目的勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的，必须进行招标。但是，该行政法规第八条又规定：“建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。”这一条实际上又为招标留下了例外情形。

3、《建设工程勘察设计管理条例》第十三条规定：“建设工程勘察、设计应当依照《中华人民共和国招投标法》的规定，实行招标发包”。

4、自2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令）替代了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对于《招投标法》中“必须招标项目”的具体范围和规模标准作了进一步限定。其中，勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

5、自2018年6月6日起施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：

（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；

（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和 A1 级通用 机场等交通运输基础设施项目；

（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；

（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；

（五）城市轨道交通等城建项目。

6、2019年4月，国家发改委发布《必须招标的工程建设项目规定》（修订征求意见稿），对2018版规定进行补充修改。征求意见稿提到，勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购未达到相应标准的，该单项采购不属于必须招标范畴，而是由采购人依法自主选择采购方式。另外，发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包，总承包中勘察、设计、施工以及与工程建设有关的重要设备、材料各部分采购的估算价中，有一项以上达到本条第一款相应标准的，整个总承包发包必须招标。

司法实践中的认定

通过检索相关判决可以发现，近年来支持无效观点的案例主要裁判理由为，未经依法招投标,违反了法律法规的强制性规定，应属无效合同。另外，在有的案例中，法院并未在判决书中依据上述理由认定合同无效，而是在查明勘察方或设计方企业无从事该活动的相关资质后据此认定合同无效。《建设工程勘察设计管理条例》第八条即规定：“建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。”

与此同时，也存在不少有效认定，主要基于以下几种观点。

第一种观点认为，涉案勘察、设计类合同不涉及招投标法第三条规定的必须进行招标的工程建设项目。

第二种观点认为，招投标法第三条属于管理性规定而非效力性规定。例如，浙江交通勘察设计有限公司与临安通达交通实业有限公司、临安顺达交通实业有限公司、临安市交通局建设工程设计合同纠纷一案中，浙江省高院经一审判决认为：“《中华人民共和国招标投标法》第三条规定了有关公路等交通运输项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标，但上述条款均属于管理性规定而非效力性规定。在没有其他竞标人提出异议的情况下，发包人以未经招标为由否定自己原已签订的设计合同的效力，违反了诚实信用原则。”二审中，最高人民法院对原审判决关于建设工程设计合同依法有效的认定予以维持。

第三种是进一步细化审查合同内容，如在深圳市汇博环境设计有限公司与西安雁塔建设集团有限公司建设工程设计合同纠纷案中，二审法院认为：“涉案合同为工程装饰设计合同，雁塔建设公司认为未履行招标程序导致合同无效没有法律依据。”

风险防控建议

民法典第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”因此，如果建设工程勘察、设计合同一旦因未招投标而被认定无效，可能引起返还财产、折价补偿或赔偿损失等法律后果。

无论作为勘察方、设计方企业，还是发包方企业，在签订建设工程勘察、设计合同时，建议注意如下几个方面：第一，审查合同履行标的。虽然实践中装饰设计、景观设计、户外广告设计等合同在未经招投标的情形下被认定无效的可能较小，但如果单项合同估算价在100万元人民币以上，仍建议走法定招投标程序；第二，审查合同主体履约资质。对于挂靠、无相应资质或超越资质等级等行为应考虑避免；第三，在招标方式的选择方面，公开招标是最有效、稳妥的方式，但法律也不禁止邀请招标。但如果是政府部门重点工程项目，在选择邀请招标前建议获得政府部门批准，以免因招标程序违法而影响合同效力。

来源：诤法达