知识产权惩罚性赔偿条款的司法适用

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侵害知识产权的惩罚性赔偿制度是加强知识产权保护、惩罚和遏制知识产权侵权行为的重要法律制度。我国《民法典》第1185条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”该条规定意味着在我国知识产权侵权领域全面引入惩罚性赔偿制度，并确立侵犯知识产权惩罚性赔偿的一般规则。在现有的知识产权损害赔偿体系下，如何处理好知识产权惩罚性赔偿与其他知识产权损害赔偿制度的关系，具体适用条件如何把握等问题，涉及到知识产权损害赔偿制度的功能发挥及有效实施，也可能带来司法实践的革新，值得我们认真审视。

一、知识产权惩罚性赔偿的产生、发展及现状

（一）域外国家和地区发展情况

惩罚性赔偿，也称示范性的赔偿或报复性的赔偿，是指由法院所作出的赔偿数额超过实际损害的数额的赔偿。惩罚性赔偿最初源于英国，1763年的Wilkes v.Wood案和Huckle v.Money案常被看作是英国最早适用惩罚性赔偿的案件。美国则在1784年Genay v.Norris一案中确认该制度，最初在一些案例中采用，而后被成文法所正式采纳。比较早的是1793年《美国专利法》，该法案规定可以处以相当于实际损失三倍的赔偿金。

作为大陆法系代表性国家德、法等国，一直遵循侵权损害赔偿的补偿性原则，普遍不认可惩罚性赔偿。近年来，德国、法国、西班牙等国及欧盟开始承认并执行美国法院作出的惩罚性赔偿判决，也开始考虑在一定限度内接受惩罚性赔偿。可以认为，惩罚性赔偿在大陆法系虽未得到广泛承认，但在司法实践中已有所体现。

（二）我国发展现状

我国民事立法在20世纪90年代引入了惩罚性赔偿制度。1994年《消费者权益保护法》第49条规定了惩罚性损害赔偿制度。1999年《合同法》第113条第2款对前述规定进行了确认。此后，2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有惩罚性赔偿的相关规定。2010年《侵权责任法》中明确规定因产品存在缺陷造成他人严重损害的，可以获得相应惩罚性赔偿。可见，我国在相关民事领域已经建立了惩罚性赔偿制度。

在知识产权领域，2013年修订的《商标法》中引入了惩罚性赔偿制度。2019年修订的《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密的惩罚性赔偿进行了规定。2020年新修订的《著作权法》《专利法》均对惩罚性赔偿进行了规定。

二、《民法典》知识产权惩罚性赔偿条款解读

（一）知识产权惩罚性赔偿条款纳入《民法典》的重要意义

1.进一步厘清了知识产权法与民法的关系

《民法典》将知识产权侵权惩罚性赔偿纳入民事侵权责任体系，则确定了民法相对于知识产权法的一般性和基础性的法律地位。《民法典》的基本原则、一般规定等皆可适用于知识产权法。

2.构建了知识产权惩罚性赔偿一般规则

《民法典》作为民事领域的一般法，其关于知识产权惩罚性赔偿条款的规定，实质上在知识产权损害赔偿领域全面确立了知识产权惩罚性赔偿制度，并确立了知识产权惩罚性赔偿的一般规则。因此，无论各知识产权单行法或行政法规有无规定，知识产权权利人均可援引《民法典》该条规定主张适用惩罚性赔偿。

3.有助于完善知识产权损害赔偿制度体系

目前，我国《商标法》《反不正当竞争法》《专利法》《著作权法》中确立的惩罚性赔偿规则不尽相同。《民法典》确立知识产权惩罚性赔偿的一般规则，有利于消除知识产权立法领域的矛盾和冲突，从而实现知识产权惩罚性赔偿制度的体系化。

（二）知识产权惩罚性赔偿条款的内涵

1.主观上限于故意侵权情形

首先，从惩罚性赔偿的产生和发展来看，由于惩罚性赔偿具有加重责任的性质，因此为了防止被滥用，给行为人施加过度责任，自惩罚性赔偿产生以来就一般以故意为要件。

其次，从惩罚性赔偿适用的正当性基础看，其通过给不法行为人课以超过实际损害数额的赔偿，来惩罚和遏制不法行为，这在责任程度上已经超越了普通的民事责任，在主观归责上应适用更为严格的标准。如果对行为人过失侵害他人知识产权适用惩罚性赔偿，会形成‘罚不当责’的后果。

再次，从对故意和恶意的选择来看，两者都是明知其行为构成侵权而有意为之，但从文义解释上讲，恶意具有更强的贬义色彩，其主观过错程度应大于故意。实际上，在实践中很难对二者作出区分，对于何种程度的故意构成恶意亦很难把握。而相对于恶意，故意的标准则更为清晰。因此，《民法典》采用了故意的概念，在法律适用上也避免了因恶意标准模糊而产生分歧。

2.客观上以情节严重为要件

对此理论和实务界均存在较大争议。《民法典》将情节严重作为适用知识产权惩罚性赔偿的客观要件：

首先，有利于防止惩罚性赔偿泛化。如果不要求行为人的侵权情节严重而仅仅要求行为人具有侵权故意，则可能导致惩罚性赔偿在知识产权侵权中广泛适用。

其次，能够确保“罚当其责”。惩罚性赔偿的适用应当与侵权行为的恶劣程度和损害结果相适应。因此，对于行为人虽然有侵权故意，但情节并不严重的轻微侵权也适用惩罚性赔偿，会过度加重侵权人的侵权责任。

3.未予限制惩罚性赔偿金数额

《民法典》未对惩罚性赔偿金数额予以限制，也并不意味着我国《民法典》采纳了对惩罚性赔偿不予限制的观点，而更多的是基于我国社会发展的需要和立法技术的考虑。

从社会生活角度看，《民法典》作为规范社会生活的基本法，如果对惩罚性赔偿金额作出明确限制，则会缺乏变通和灵活性，难以适应社会经济发展的需要。故具体数额限制宜由知识产权各部门法进行规定。

从立法技术角度看，如果在《民法典》中明确限制惩罚性赔偿金数额，则很难依据知识产权的不同属性和特点作出不同的规定和变化，故《民法典》仅对于惩罚性赔偿金数额作原则性规定是合理和恰当的。

三、《民法典》知识产权惩罚性赔偿条款的司法适用

（一）知识产权惩罚性赔偿与其他损害赔偿制度的关系

1.知识产权惩罚性赔偿与补偿性赔偿

二者具有密不可分的关系：

其一，惩罚性赔偿须以补偿性赔偿存在为前提。惩罚性赔偿与补偿性赔偿系两个请求权基础，前者附属于后者，若无补偿性损害赔偿请求权时，则不发生惩罚性赔偿。惩罚性赔偿不能单独存在。

其二，惩罚性赔偿的数额系以补偿性损害作为基础。美国的知识产权惩罚性赔偿一般都以实际损失或侵权获利为计算基数。原因在于无论实际损失抑或是侵权获利，均是相对确定性的数额。我国台湾地区“专利法”更是进一步规定，对于故意侵权，“不得超过已证明损害额之三倍”的赔偿。也就是说惩罚性赔偿要以相对确定的补偿性损害为基础。

2.知识产权惩罚性赔偿与法定赔偿

（1）制度本质——独立抑或包容

知识产权惩罚性赔偿与法定赔偿的制度功能、适用条件，适用程序均不相同，二者是相互独立的知识产权损害赔偿制度。

（2）功能定位——补充抑或替代

传统观点认为，法定赔偿只具有填平功能，仅有补偿性而不具有惩罚性。但现实发展赋予了法定赔偿新的内涵，法定赔偿具有惩罚性已在发达国家立法中有所体现。司法实践中，不少法官将主观过错归于“侵权行为的情节”。法定赔偿在特定条件下实际发挥了惩罚性赔偿的功能。法定赔偿对惩罚性赔偿具有补充作用，可以弥补惩罚性赔偿在某些情形下的不足。

（3）适用关系——择一抑或兼容

惩罚性赔偿与法定赔偿应择一适用，惩罚性赔偿不能以法定赔偿为计算基数。理由在于：

首先，惩罚性赔偿必须以具体确定的补偿性赔偿成立为基本前提，而法定赔偿不是确定性的赔偿。

其次，法定赔偿在适用时已经将当事人的主观过错、侵权情节等作为考量，本身即具有一定的惩罚性因素。如果惩罚性赔偿以法定赔偿作为计算基数，则势必会对侵权人的主观过错和侵权情节进行重复评价，过度加重了侵权人的损害赔偿责任。

（二）惩罚性赔偿条款的适用条件及金额量定

1.适用条件

（1）故意的判断标准

故意是一种对客观行为认知的主观心理状态。法官无法自动感知加害人的主观心理状态，必须借助侵害行为的方式、损害后果、侵害行为所处环境等客观要素才能完成对侵害人是否具有过错的认知和判定。

从司法实践来看，判断侵权人主观上是否系故意有以下几种情形：

一是侵权人收到侵权警告后，仍然继续实施侵权行为；二是侵权人经过行政处罚或司法判决后仍然继续实施侵权行为；三是侵权人与被侵权人之间曾达成调解或和解协议，侵权人承诺不再侵权后仍实施侵权行为；四是权利人的被许可人、代理人实施侵权行为；五是采取措施掩盖侵权行为；六是其他多次、重复侵权的情形。

此外，知识产权的知名度等也可以作为故意判断的考量因素。

（2）情节严重的判断标准

被控侵权行为是否构成情节严重，应当从手段和结果角度考察，结合侵权行为的具体实施情况、给权利人造成的损失等进行综合判断。主要考量以下因素：

一是知识产权的价值和影响力。依据知识产权的研发成本，保护期限，影响力范围，市场供求关系等综合判断。

二是权利人遭受损失的情况。包括收入减少导致的经济损失，社会评价下降导致的商誉减损或其他严重后果。

三是侵权行为的实施情况。包括侵权行为持续时间，侵权规模和范围，侵权方式、侵权次数、侵权人获利情况等。

需要注意的是，有些涉及侵权总体情况的客观要素如侵权次数等，可能既是判断故意的因素，又是判断情节严重乃至确定损害赔偿金额的因素。

2.金额量定

（1）惩罚性赔偿的倍数限制

不同的侵权案件损害后果不尽相同，根据权利保护的客观需要，以补偿性赔偿的合理倍数确定惩罚性赔偿相较于数额限制，更具灵活性和合理性。

（2）惩罚性赔偿的计算基数

惩罚性赔偿不应以法定赔偿作为计算基数，而应以补偿性赔偿作为基础，并在此基础上维持合理的比例关系。《商标法》《专利法》《著作权法》规定以权利人损失、侵权人获利（违法所得）、许可费的倍数（权利使用费）作为计算基数。

惩罚性赔偿适用的难点在于，当权利人损失、侵权人获利（违法所得）及许可费（权利使用费）都无法确认，计算基数无法确定时，如何适用惩罚性赔偿？

首先，以知识产权合理价值为基础，灵活确定计算基数。无论是权利人实际损失，还是侵权人获利，都不一定能够完全精确计算，因此对于无法确定赔偿基数的案件，根据当事人举证和经济分析等方法进行计算和估算，让最后确定的损害赔偿数额无限接近权利人实际损失或侵权人获利，是可以被接受的基数确定方式。在浙江市高级人民法院判决的“纳西情歌”著作权侵权纠纷案中，法官在以侵权获利作为赔偿数额的计算依据时，灵活运用了计算和估算的确定方式，使得侵权获利更趋向于侵权作品实际给侵权人带来的获益。

其次，参照确定合理的许可费。在司法裁判中，对于许可费的认定一般仅考虑在侵权行为发生前，权利人曾经和其他人签订的著作权许可合同，即有实际发生的许可费或交易市场的惯常许可费可供参照，还要考虑许可权利的类型、许可时间等因素，否则一般不予适用。德国在通过许可费确定损害赔偿额时无须考虑侵权人与著作权人实际上缔约可能性，也无需考虑侵权人是否实际上能获得利益，且由于合理许可费制度属于假设性质，实际上并未存在或建立许可关系，即德国合理许可费的确定上并不限于著作权人和第三方已经签订的许可合同。日本学界也普遍认为可假定在权利人与侵权人之间存在许可，并在此基础上进行许可费计算。美国专利侵权案件中许可费作为计算标准的比例极高，司法实践中还衍生出了分析法、比例法等等，这些灵活的确定方式可以为我国所借鉴。

再次，适用举证妨碍制度减轻权利人的举证责任。《商标法》《专利法》《著作权法》均规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。《反不正当竞争法》亦对侵犯商业秘密的举证责任转移作了规定。上述规定减轻了权利人的举证责任，为权利人损失、侵权人获利查明提供了依据。

最后，替代适用具有惩罚性因素的法定赔偿。如前文所述，因法定赔偿亦带有惩罚性因素，在惩罚性赔偿因权利人损失、侵权人获利（违法所得）及许可费用（权利使用费）等基数均难以查明的情况下，可予适用法定赔偿。此情况下的法定赔偿须考虑当事人的主观状态，根据当事人主观状态对法定赔偿数额进行细化，对主观恶性大的侵权人，确定比一般侵权人更高的赔偿额。我国《商标法》《反不正当竞争法》及新修订的《专利法》《著作权法》将法定赔偿的上限提高至500万元，为法定赔偿惩罚性功能的实现拓展了空间。此外，在有证据表明原告实际损失或被告侵权获利等明显超过法定赔偿最高限额的情况下，综合考虑相关因素在法定赔偿最高限额以上酌情确定赔偿数额。

（3）惩罚性赔偿的倍数确定

惩罚性赔偿倍数的确定是一个非常复杂的问题，从国内外的立法与实践看，很难对其进行量化，仅能确定影响赔偿金额确定的若干考量因素，主要包括五个方面：

一是行为人的主观状态；二是侵权情节；三是损害后果以及侵权人获利等；四是知识产权市场价值，包括知识产权知名度、合理的许可费、侵权对权利产品市场的影响等；五是侵权人的偿付能力和判处的金额对侵权人未来可能发生的影响。法官可结合以上因素进行综合判断，对于惩罚性赔偿的倍数作出自由裁量。

惩罚性赔偿的适用是一个比较复杂的问题，具体适用条件还有赖于司法的进一步探索与实践。

来源：浦江天平

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