企业三个月未支付竞业限制补偿金，员工解除竞业限制协议是否必须明示告知？

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解读提示

因用人单位原因连续三个月未支付经济补偿金，且员工并未以书面通知形式或者仲裁、起诉的方式向原用人单位提出解除竞业限制约定，此时员工从事违反竞业限制约定义务的行为的，原用人单位能否依据竞业限制约定要求员工支付违反竞业限制违约金?

该问题背后的法理基础在于，企业未支付竞业限制补偿金满三个月的，此时员工依法享有的解除权是请求权还是形成权?

从实务角度理解，即员工此时若不遵守竞业限制义务，其是否必须以书面明示的方式提出解除才能提前解除竞业限制协议?是否三个月期满，员工即自动不再受竞业限制协议约束，其可以自由从事同业工作，企业方此时亦无权以违反竞业限制约定为由主张赔偿?

法院裁判观点

目前审判实践中大部分法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第38条规定的员工的解除权属于请求权，员工需要作出一定行为，如书面通知原用人单位、仲裁或起诉行使该权利，才能完成竞业限制协议的解除，从而在协议双方之间发生效力。

然而，最高院2020年7月10日同人力资源部、社会保障部联合发布的典型案例中却明确表明，根据法律规定，用人单位连续三个月未支付补偿金，劳动者有权单方解除竞业限制协议，该单方解除权属于形成权，解除的意思表示送达用人单位即产生解除竞业限制协议的法律效力，若员工直接入职竞争单位，视为以实际行动表示解除竞业限制的意思。

案例：

认定员工的解除权属于请求权

（2020）沪01民终8424号：

张雁忠于2015年4月22日进入三融公司处任技术部经理，2016年5月20日，双方签订竞业限制协议，约定了保密义务、保密期限、竞业限制补偿金等内容。张雁忠在三融公司处实际出勤至2018年8月20日，双方劳动关系于当日终结。张雁忠离职后，三融公司未支付过张雁忠竞业限制补偿金。

法院认为，就张雁忠称三融公司未按约支付其竞业限制补偿金，故其通过自主择业方式解除竞业限制协议的陈述，根据规定，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者要求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。然本案张雁忠并未在竞业限制期限内提出过解除竞业限制约定，故不论三融公司是否向张雁忠支付过竞业限制补偿金，张雁忠应履行的竞业限制义务均不能豁免。

（2019）京01民终10981号：

李长政2010年6月28日入职博维仕公司，担任销售总监一职。2016年6月29日博维仕公司与李长政签署《竞业禁止协议书》，约定竞业限制期限为合同履行期间及合同终止后两年内。该协议第四条补偿的约定：在合同终止后，乙方履行竞业禁止义务期间，甲方给予乙方补偿，补偿标准为按国家或地方有关法规进行；但因乙方违约而终止合同的，乙方在承担竞业禁止义务的同时，无权要求补偿。双方于2017年7月解除劳动合同。2017年11月起，李长政在中电中天公司任职销售总监，从事销售工作。

法院认为，关于博维仕公司未向李长政支付竞业限制补偿金能否免除李长政的竞业限制义务或免除其违约责任一节。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。据此可知，在上述用人单位未支付经济补偿的情形下，劳动者未提出解除竞业限制约定的，其应受竞业限制协议的约束。因此，本案中，李长政仍应受竞业限制协议的约束。依据前述，李长政违反了双方签署的《竞业禁止协议书》约定，故其应向博维仕公司支付违反竞业限制违约金。

认定员工的解除权属于形成权

（2017）闽0206民初3773号：

马文洁于2012年10月15日入职盈拓公司，岗位为高级商务代表。双方于2014年12月签订《劳动合同》，合同第十条约定，马文洁从盈拓公司离职后两年内，在全国范围内不能到生产或提供相同或类似产品、服务或与盈拓公司有竞争关系的其他单位、公司、机构、组织或个人处任职或者以其他方式提供劳动或劳务，也不得自营或合作经营或为他人经营与盈拓公司相同或类似或有竞争关系至业务，否则应当承担不少于20万元的违约金；马文洁离职后的竞业禁止期间内，盈拓公司将在每月月底之前发给其合同工资（即马文洁离职前最后一次通过签署薪资确认单而约定的薪资）的15%作为遵守竞业禁止义务和保密义务的补偿金；如盈拓公司未能在约定期内支付上述补偿金，视为盈拓公司未能如期支付期间放弃对马文洁进行竞业禁止约束的权利，马文洁不能因此向盈拓公司追索补偿金。此外，马文洁与盈拓公司还签订了一份《保密和竞业限制禁止协议书》。

法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制的，人民法院应予支持。依照上述规定，盈拓公司超过三个月未履行支付竞业限制补偿的义务，违反约定，且影响了马文洁的基本生存权利，马文洁基于此主张其无需履行《劳动合同》第十条及《保密和竞业限制禁止协议书》中约定的竞业限制义务依据充分，本院予以支持。因马文洁无需履行竞业限制义务，自然无需停止在与盈拓公司从事同类业务的任何用人单位任职，本院对马文洁相应的诉讼请求不作重复判决。马文洁在其竞业限制解除后入职领肯公司，不构成违约，无需承担违约责任。

（2016）京0107民初2381号：

2013年11月18日，王耿与钛玛科公司签订书面劳动合同，担任钛玛科公司销售工程师一职，负责销售该公司生产的“视觉检测系统“，约定工资2500元/月，劳动合同期限至2017年2月17日。签订劳动合同同日，王耿与钛玛科公司签订《保密协议》，第十四条约定：在需要乙方遵守竞业禁止协议并证实乙方遵守该协议期间，甲方同意每月向乙方支付相当于其50%的月工资收入作为补偿费；如果乙方违反本协议的约定，则应当返还在甲方任职期间取得的竞业禁止补偿费，并一次性向甲方支付10万元违约金……。2015年6月11日，王耿通过邮件向钛玛科公司人事行政部人员柳丽提出辞职，柳丽于同日回复要求王耿办理离职手续。

王耿的离职时间应为2015年6月11日，钛玛科公司至最晚应当在2015年9月10日前给付王耿竞业限制补偿金，但钛玛科公司于2015年10月10日才第一次以“竞业限制工资”为名支付王耿补偿金，距王耿离职已经超过三个月，故本院对王耿主张的钛玛科公司超过三个月未支付竞业限制补偿金，相关竞业限制约定应当予以解除的答辩意见予以采纳，王耿无需给付钛玛科公司竞业限制违约金，亦无需继续履行该竞业限制条款。

2020年7月10日，人力资源和社会保障部、最高人民法院发布的《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》【人社部函〔2020〕62号】第12号案例：

2013年7月，乐某入职某银行，在贸易金融事业部担任客户经理。该银行与乐某签订了为期8年的劳动合同,明确其年薪为100万元。该劳动合同约定了保密与竞业限制条款，约定乐某须遵守竞业限制协议约定，即离职后不能在诸如银行、保险、证券等金融行业从事相关工作，竞业限制期限为两年。同时，双方还约定了乐某如违反竞业限制义务应赔偿银行违约金200万元。2018年3月1日，银行因乐某严重违反规章制度而与乐某解除了劳动合同，但一直未支付乐某竞业限制经济补偿。2019年2月，乐某入职当地另一家银行依旧从事客户经理工作。2019年9月，银行向劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)申请仲裁。申请人请求裁决乐某支付违反竞业限制义务违约金200万元并继续履行竞业限制协议。仲裁委员会裁决驳回银行的仲裁请求。

法院认为，本案的争议焦点是银行未支付竞业限制经济补偿，乐某是否需承担竞业限制违约责任。依据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”由此，竞业限制义务，是关于劳动者在劳动合同解除或终止后应履行的义务。本案中，双方当事人在劳动合同中约定了竞业限制条款，劳动合同解除后，竞业限制约定对于双方当事人发挥约束力。《劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(法释〔2013〕4号)第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”用人单位未履行竞业限制期间经济补偿支付义务并不意味着劳动者可以“有约不守”，但劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务是对等给付关系，用人单位未按约定支付经济补偿已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务。具体到本案中，银行在竞业限制协议履行期间长达11个月未向乐某支付经济补偿，造成乐某遵守竞业限制约定却得不到相应补偿的后果。根据公平原则，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的不予支持，故依法驳回银行的仲裁请求。

观点

从上述案例来看，对于用人单位连续三个月未支付竞业限制补偿金，员工是否必须行使解除权后才能从事违反竞业限制约定的行为，全国不同地区的法院存在不同的裁判观点。

上海地区法院一贯认为司法解释中规定的劳动者的解除权是请求权，在满足“因用人单位自身原因三个月未支付经济补偿金”的前提下，劳动者要向原企业、仲裁机构或者人民法院提出请求解除竞业限制约定，否则即便原单位连续三个月未支付经济补偿金，劳动者也要遵守竞业限制义务，其享有的救济途径只能是依据竞业限制约定向原企业请求经济补偿金或者请求解除竞业限制约定。

北京地区经历了从认为劳动者可以以三个月未支付补偿金为由抗辩违约金的给付到认同未提出解除竞业限制约定的劳动者仍应受到竞业限制义务的约束的转变。

但2020年7月最高院发布的典型案例中，最高院从劳动者与用人单位处于不平等地位的角度，认为用人单位违反法律规定连续三个月未支付补偿金的，违反了竞业限制约定的主要义务，根据公平原则，此后劳动者违反竞业限制义务的，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定。

齐Par检索了截至发稿为止,上海地区关于这一类纠纷的判决，但尚未发现遵循最高院典型案例意见的判决，因此，齐Par认为，未来一段时间内上海地区法院还是会延续劳动者的解除权是请求权这一观点。

但是，从某一方面看，最高院这一形成权典型案例的提出，会引起各地法院更加重视劳动者权利保护，以至于改变过往的裁判思路，因此值得企业在订立和履行竞业限制协议时予以注意。

实务操作建议

结合目前实务中的各种案例及风险点，为减少相应的法律风险，保障企业的正当权利，企业在订立竞业限制条款和履行竞业限制义务时，可以参考如下建议：

一、员工离职时，须以书面形式向员工送达《竞业限制约定确认书》；

在员工离职时，用人单位若需要员工履行竞业限制义务的，务必再以书面形式同员工确认竞业限制约定，明确竞业限制范围、期限、补偿金、违约责任等内容。以期更好地保护企业的商业秘密，避免员工以“不知有竞业限制约定”为由进行抗辩。

二、在竞业限制约定中明确竞业限制补偿金的发放方式和发放期限；

竞业限制约定中要明确员工的收款账户和每月发放补偿金的时间，避免员工以“未收到补偿金”为由进行抗辩，拒绝承担支付竞业限制违约金的义务。

三、严格按照竞业限制约定发放竞业限制补偿金，并注明“补偿金”属性；

鉴于最高院典型案例可能产生的影响，一旦连续三个月以上未支付补偿金，很可能被法院认定为违反竞业限制约定的主要义务，员工因此获得了单方解除权，此时其若违反竞业限制约定的，亦会被视为以实际行动解除竞业限制约定。因此，建议用人单位注意严格按照竞业限制约定向员工支付补偿金，同时，建议每次发放补偿金时备注上“补偿金”，以明确款项性质。

法律规定

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》

第三十八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

来源：律界齐par