公司治理视域下公司表意机制之检讨

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摘 要：传统法人理论对公司表意机制的关注聚焦于公司意思表示的形成机制与行为效力问题，但对公司表意与公司治理机制的联动关系关注不足。在我国现行公司法上，公司表意机制呈现出强制性性过度而自治性不足的根本缺陷。通过法定代表人所进行的代表表意机制，对建立在分权制衡基础上的公司治理机制具有明显的负面影响：与作为治理核心的董事会产生了执行代表权的冲突，在我国股权集中的公司治理实践中更加剧了公司权利集中，削减了公司治理机制的预期效用，增加了公司表意的环节与成本，对公章等表意外观标志的功能异化亦有助力。在具体制度上，现有公司表意机制无法协调公司内外部关系，代表人的权利义务和责任处于失衡状态，亦有违组织治理的基本原则。从公司治理视域出发，我国公司表意制度应当正本清源，将表意机制归位于公司治理体系，在公司自治基础上进行表意权利配置。具体而言，未来立法应当废止强制性过度的法定代表人制度，削减对公司代表人的任职资格规制，明确公司代表人经由董事会任免的机制和权责，并明确公司代表人的决议生效和登记对抗效力。

关键词：公司治理；意思形成；法定代表人；公司决议

01

问题的提出：公司表意机制如何调整？

公司对外表意问题系民法与商法共同关注的复合性问题，既关涉民事法律行为基础之上的行为法规则，又关涉公司治理等组织法规则，并且于二者之间存在制度张力。不同于自然人，公司作为组织存在，其最终意思表示的实现有赖于组织中的自然人主体予以表示。根据我国《民法典》第61条，法定代表人系代表法人从事民事活动的负责人，法定代表人以法人名义从事的民事活动，后果由法人承受。然而舍此之外，《民法典》中并未明确除法定代表人之外的其他表意通道，容易使得各方主体误认为唯有法定代表人方能代表公司。加之《公司法》第7条、第13条、第25条、第81条、第92条、第128条、第155条对法定代表人的章程记载、工商登记、法定职权等的相关规定，进一步强化了法定代表人的表意职能。近年来，实践中法定代表人身份之争、印章之争等在一定程度上均因由于此，最高人民法院将公司证照返还纠纷作为单独的民事案件案由，所生纠纷数量众多[1]。再者，公司的组织机构和任职人员甚多，过度依赖法定代表人进行对外表意的机制，必将对公司治理机制造成冲击和影响。公司法上如何设置公司表意规范，不仅关涉交易相对人，也关涉公司内部的权利分配。需要强调的是，虽然公司表意机制问题与法定代表人制度密切相关，但属于不同的问题面向：前者关注公司意思表示的组织法地位，后者则重在代表制度本身。既有研究对公司表意的外部效力问题关注较多，但对公司表意机制与公司治理之间的关系问题，特别是公司表意机制对公司治理架构的影响关注不足，有待于进一步深入研究。

公司意思表示的特殊性体现在以下层面：在意思形成上具有复数性、可视性、程序性，在意思表示上具有分离性。[2]公司意志在组织内部需要经由股东会决议、董事会决议或有权主体决策而形成，对外有赖于公司的代表人或代理人予以表示之。[3]易言之，集体意思形成之后，决议本身并非当然产生对外表示的效果。[4]从理论应然上而言，公司表意过程或公司意思代表过程系属于法律行为，在表意过程中应当基于私法自治而拥有广泛的自治权限。然则，受制于组织特征，公司表意或通过法定代表人为之，或通过决议方式授权代理人为之，或通过法定代表人授权代理人为之。由于股东会和董事会的会议机制所造成的公司权利下沉，通过决议授权代理难以成为公司表意的常态，法定代表人及其委托代理成为了常态表意机制。我国的法定代表人制度肇始于计划经济时代，本来系为了解决国有企业经营效率低下而产生的权力分配和责任承担机制。[5]在奉行命令导向式的国有企业内，此种“独任一长”制有其制度基础上的路径依赖，虽然问题诸多，但其系统解决有赖于基础制度的进化，难以单独进行变革。在被广泛应用于各类所有制企业特别是现代公司制企业之后，法定独任代表制对公司表意机制呈现出了诸多掣肘，法定代表人甚至化身为法人制度中罕见的权力怪物。[6]此时，从表意外观上而言，法定代表人在形式上发挥了公司表意权限的形式来源作用，在公司行为中具有重要的控制权限，在公司权利分配中占有重要权重。由此，看似拥有自主表意权利的公司，实则受限于法律上的代表表意制度之限制。

从规范基础上观之，在肇始于1986年的《民法通则》第38条的影响之下，法定代表人不但具有代表身份，亦为代表法人行使职权的负责人，使得法定代表人作为公司表意管道更加趋于独断。1993年《公司法》所建构的股东会、董事会、监事会等组织机构为现代公司治理结构的产物，而跨越式承继的法定代表人制度实属异质性制度，数者之间的张力冲突、权责失衡现象屡见不鲜。裹挟着本土特色的权力意识，手持法定表意管道的权杖，法定代表人进退失据：要么逾越权限损害公司利益，要么被公司绑定而无法脱身。《民法总则》第61条以及承继该条文的《民法典》第61条虽然区分了法人的意思形成和表示两个过程，但仍然未能醇化公司表意机制，亦未能确立公司表意机制的自治性。从组织法的基础上，站在法定代表人制度本身环视其中问题固然有其价值，更尚待求解公司表意机制与公司治理的制度关系，以求解由于公司表意机制缺乏自治性而导致的制度缺憾。

在公司法理论上，对于我国公司表意机制的调整路径，长期以来学说上主张不一。[7]有学者主张废除法定代表人制度，改采公司代理人制度，放任公司进行自主选任。有学者则主张摒弃法定代表人概念，以公司代表人代之，并且强调其与非代表董事的平等地位，借此修正法定代表人特殊地位所带来的公司治理失衡。[8]有学者虽然未主张废止法定代表人制度，但强调其向“法人的意思表达”功能回归。[9]虽然前述论者各有其当，然则公司表意机制改革不仅具有规范面向，亦具有强烈的路径依赖。2019年5月，全国人大常委会法工委正式启动了《公司法》修改工作，以进一步完善社会主义市场经济法律体系，此次公司法修改应当对公司表意机制问题予以充分重视和审慎对待。

02

公司表意机制的强制过度与自治不足

虽然公司表意基础仰赖于意思自治，但受制于政治经济制度、文化传统等多元因素，我国公司表意制度存在浓厚的行政色彩和强制性特征。[10]在法人表意机制上，我国现行法上有代表与代理两种，前者藉由法定代表人，后者则通过委托代理、职务代理形式。其中，通过法定代表人的表意规范体现在《民法典》第61条之中；委托代理的规范体现在《民法典》第一编第七章第二节所规定的委托代理部分；职务代理作为委托代理的一种特别形式则规定在《民法典》第170条之中。除此之外，在公司代表诉讼事项上，司法解释上还存在特别的代表规则。在前述模式中，职务代理作为默示的授权模式不直接受制于法定代表人的权限，其他两种模式均在不同程度上受法定代表人制度的表意制约。

（一）公司表意机制的竞争与垄断。从法律属性上而言，公司表意行为系属于法律行为，奉行私法自治的基本原则。就意思表示中的自治而言，其涵盖包括行为意思、表示意思、效果意思等主观构成要件和表示行为等客观构成要件。[11]其中，表示行为系指表意人通过语言的、文字的、自动化的或者其他方式表明其意志的行为。对于任何有效的意思表示而言，前述各构成事项上应均系合法无瑕疵的。意思自由的要求，不但贯穿于各意思要件，亦及于表意过程，包括进行表意的主体（如是否通过代理）、表意方式、表意对象、表意内容等事项。对于自然人而言，意思表示的形成与表示于主体上一致，于行为上一贯，于内容上一体，故其自治性至为明显。对于法人而言，其意思形成与意思表示之间通常存在分离，由此导致了表意机制的自治性问题。易言之，正是意思形成与表示之间的分离性，导致了公司表意的自治性受限可能。

在公司通过法定代表人表意的过程中，法定代表人作为公司的表意管道而存在。在理想状态下，法定代表人完全服从于公司形成的意思，并予以表示之。此时，表意行为固然系法定代表人职责所在，但其毕竟为具备独立意志之自然人主体，与公司表意要求并不必然保持同一。从司法实践来看，法定代表人脱离公司内部意思而单独进行行为的情况屡见不鲜。在最高人民法院公报案例“大拇指环保科技集团（福建）有限公司与中华环保科技集团有限公司股东出资纠纷案”中，案涉重要争议即法定代表人与公司代理人之间的代表权争议，即何人能代表公司的真实意思。[12]该案中，公司的法定代表人以公司名义起诉后，公司以起诉行为系无权人员盗用公司印章所为，未经公司同意而不能代表公司为由请求法院驳回大拇指公司的诉讼请求。该案两审法院态度迥异，最高人民法院在案例中确认了法定代表人效力的内外区分规则：在内部而言，法定代表人的地位以公司任免决议为准；对外而言，则以工商登记为准。由此，对交易相对人造成的影响是，相对人出于风险的理性判断更倾向于信赖法定代表人而非其他公司代理人。[13]故而，公司在通过法定代表人表意时，必然受制于法定代表人的不作为或者不当行为，其意思自由甚至会受到法定代表人的意思干扰、制约甚至违反等消极行为。如果公司通过另行委托代理人进行表意，亦或将面临法定代表人表意权的信赖竞争和不当影响。从交易过程来看，由于法人交易对代表机关的标准化和常态化要求，法定代表人的权限实则系概括的、不受限制的存在。[14]故而，存在表意竞争的情况下，常态表意机制和非常态表意机制的公信力显然不同，作为惯常表意途径的法定表意机制处于优势地位，甚至产生对公司表意的垄断。

在通过委托代理人的间接表意过程中，可由法定代表人代表公司进行委托授权，亦可由股东会或董事会通过决议的方式代表公司进行授权，以前者为常态，后者亦为判决上所承认。比如，在巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷案中，上海市第二中级人民法院认为，涉案被告自来水公司形成的董事会决议，虽然未标明为“授权委托书”，但其内容已体现出授权委托的意思表示，符合授权委托的基本要素。[15]在通过股东会或董事会授权的情形下，表意权利实际上来自于股东会或董事会的代表权，否则其授权行为缺乏正当的权利基础，将导致皮之不存毛将焉附的逻辑悖论。然则，此时董事会可通过决议赋予特定自然人以代理权限，但董事会并不能以其单独名义对外进行行为，此一点对公司表意自由之制约至为明显。将董事会定位于公司的经营决策机构，却未赋予其代表权，对董事会的决策权造成部分消解，客观上限制了公司的表意自由，加剧了法定代表人的表意垄断。

在职务代理情形下，《民法典》第170条所创设的相关规则并非为了解决公司内部表意机制需求，而是为了解决交易相对人的信赖问题。如，有学者认为职务代理权产生于职务而非特别的代理授权行为，故其代理权限认定应当依据法律、交易习惯、公司章程予以判定。[16]亦有学者认为，虽然被代理人没有明示的代理授权行为，但可推断出被代理人意图使代理人在职务范围内拥有代理权，可归为默示的代理授权行为。[17]无论如何归类，职务代理问题旨在解决法人或非法人工作人员的行为效力归属问题，在强调公司表意自由上则价值较弱，在常态表意中的效力仍然逊色于法定表意渠道。

（二）特殊事项中的公司表意机制过分僵化。除公司交易事项外，在诉讼事项、行政管理等事项上法定表意机制的强制性更加凸显。早在1982年的《民事诉讼法（试行）》第44条即规定企业事业单位、机关、团队等的主要负责人作为法定代表人。现行《民事诉讼法》第48条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”该条文对诉讼代表权构成了严格限制，由此形成了法定代表人在诉讼表意上的垄断权。具体到诉讼等具体司法程序中，我国法院通常要求法人当事人提交营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证等身份材料，使得法人诉讼难以摆脱法定代表人而进行。如果基于不同的利益诉求，法定代表人做出了不同于公司意思的诉讼表意，公司难以通过适当的方式予以纠正。特别是在诉讼法上对当事人诉讼代表权的外观审查方式，导致即使法定代表人的意思无法反应公司的真实意思，诉讼本身甚至很难进入实体程序，面临判决驳回诉讼请求或者裁定驳回起诉等处理方式，更罔论发现和认定公司的真实意思了。[18]

在公司法上已经实体确立的公司代表诉讼，亦常因诉讼程序中的法人身份证明要求而陷入无法立案的状态。《公司法解释四》第23条通过赋予监事会主席或监事、董事长或执行董事代表公司诉讼的方式予以解决，实际上赋予了监事会、董事会以诉讼代表权。由此，《公司法解释四》实质扩张了我国公司法上的代表类型，即在特定事项上赋予了法定代表人之外其他主体的诉讼代表权。然则，实务或导致下列伴生问题：如何确定董事长、执行董事、监事会主体、监事等人的身份？对此，最高人民法院在该解释的理解与适用中认为，应当结合工商行政管理部门的登记、公司章程以及公司股东会或者股东大会、董事会有效决议等文件予以确定，必要时可以通过适当的法律程序先行确定相关人员身份后再审理股东代表诉讼。[19]除了司法解释所创设的代表机制之外，其他情形均仰赖于常态的代表或代理表意通道。在学界所主张引入的多重代表诉讼中，此类代表问题将进一步加剧。[20]

在涉及行政管理事项时，法定代表人的地位更是不遑多让。比如，我国《建筑法》第44条规定，建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责。此种规定虽然从行政管理的角度较为便捷，但忽视了施工企业的组织主体及其内部的权责划分。法定代表人固然是企业经营行为的代表者，但并不代表其必然对企业所有的事项负责，其仅是企业组织之一员而已。2016年修订后的《公司登记管理条例》中诸多事项亦诉诸法定代表人为之。比如，该条例第27条规定了公司申请变更登记时应当提交公司法定代表人签署的变更登记申请书、依照《公司法》作出的变更决议或者决定等文件，涉及章程修改的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。反观我国《公司法》之规定，章程之修改系股东会之职权，其修改基础应为股东会决议，法定代表人签署与否均不应有所影响，登记机关仅需关注申请登记主体是否为有权主体即可，当不必限于法定代表人。

（三）公司表意机制的过度规制。依据现行公司法规定，法定代表人可由董事长、执行董事或经理担任，由此形成了代表人与公司经营决策者的部分重合：董事长、执行董事或经理既参与公司经营活动，又因其代表人身份而进行对外表意。这种身份上的重合虽然会在一定程度上确保法定代表人对公司意思形成有一定程度的参与和了解，但也将导致参与公司经营的行为和代表公司表意的行为之间的规制紊乱。在现代公司治理机构中，法定代表人仅为公司表意的代表者，而绝非所谓的“代表法人从事民事活动的负责人”，其本身对内并无决定法人进行何种民事活动的决策权，对外也缺乏对法人从事民事活动的负责能力。事实上，现行法上对法定代表人所设定的诸多选任限制和责任设定，并非基于其代表人身份，而是基于其对经营活动的实质参与。譬如，《公司法》第146条规定了高管人员任职限制，其第四项规定了担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。严格来说，如果公司的法定代表人仅负责将公司意思表示于外，其个人责任亦仅限于代表领域，而非扩及对公司被吊销营业执照、责任关闭等事项进行负责。易言之，《公司法》第146条实际上在价值判断上已经将法定代表人视为对公司经营行为的合法性负担责任的主体了，这与公司法上对各决策机构的权利配置明显不吻合。《企业法人法定代表人登记管理规定》第4条规定的不得担任法定代表人情形，与上述规制路径可谓异曲同工，将担任经营不善破产清算的企业的法定代表人、个人负债额较大且到期未清偿等情形均列为法定代表人的消极要件，均系将法定代表人的代表表意权与参与经营相混同。

返璞归真，如果重新审视公司代表人的权利设置，其应当仅作为公司意思的表意通道存在，并不因其代表人身份而另有特殊权限与地位。那么，为何要将公司代表人限定在董事长、执行董事和经理范围内呢？为何又必须将公司代表人限制为一人独任呢？在《司法部公证司关于可否办理同为一个法定代表人的两个企业之间担保公证的复函》中，还对企业法人的法定代表人兼职设有限制，企业法人的法定代表人原则上不得兼任另一企业法定代表人，特殊需要兼任的，只能在有隶属关系或联营、投资入股的企业兼任。前述种种限制，其合理性何在？

如果仅从交易上之需求，公司表意者并不以其经营者身份为限。譬如，根据《加州公司法》第5141（a）及5142条的规定，下列任何一人签字的任何票据、抵押、借债证明、合同、财产让与或其他书面文书及其转让或保证，在公司和其他任何人之间已经完成或开始履行的，当交易对方不知签字人员无权执行该事项时，公司不得以签字人员缺乏授权宣布无效：董事会主席、董事长或副董事长、任一秘书、任一秘书助理、首席财务官或任一助理财务员。这不但是符合企业经营需求的安排，也符合表意者与经营者不同分工的基本逻辑。

当然，在我国的本土语境下，部分公司通过变更法定代表人和高级管理人员的方式规避执行，甚至抽逃公司资产，对公司信用产生了消极影响。为此，最高人民法院在《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见—人民法院第五个五年改革纲要（2019——2023）》中规定，推动完善公司法律制度，限制随意变更法定代表人和高级管理人员，强化公司账簿管理，健全公司交易全程留痕制度，防止随意抽逃公司资产。[21]在企业进行被执行程序之后，必要的执行措施固然有益。但是，在企业进入执行程序之前此类措施并不宜介入，对企业的商事自治进行干涉有过度能动司法之嫌疑，对营商环境的法治化殊为不利。

（四）公司表意权的自治依归。正如有学者指出的，我国当前法定代表人制度之设置，实际上将公司事务划归法定代表人一身，一切公司事务皆需要法定代表人的签名确认，极大影响了公司的经营和管理效率。[22]与我国不同，域外《公司法》通常明确公司代表权的自治安排而少加限制。比如，德国《股份法》第78条规定：“章程也可以规定，董事会的各个成员有权单独或与一名经理人一起代表公司。章程对监事会进行此种授权的，监事会可以做出同样的规定。有共同代表权的董事会成员可以授权其中的各个人实施特定的行为或特定种类的行为。董事会中的一个成员有权与一名经理人共同代表公司的，准用此种规定。”《日本公司法》第349条、《法国商法典》第L225-35条亦有类似规定。此种代表权的安排机制，降低了公司法对公司表意机制的干涉，明确了公司表意机制的自治性。易言之，无论基于法律行为的自治要求，抑或公司自治的组织法需求，公司表意机制均应当具有可选择性，而不应当为法定代表人所挟制。