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　　前言

　　根据刑法理论及法律、司法解释规定，金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。

　　以陈某贤集资诈骗案为例，行为人虚构事实、提供虚假证明，所得资金主要用于偿还借款与利息（拆东墙补西墙），少部分用于生产经营，其资产不足以清偿本案集资参与人损失，通过不断拆借掩饰其无实际履行能力的事实，符合集资诈骗罪构成要件，以集资诈骗罪论处。

　　02

　　正文

　　在陈某贤集资诈骗案[（2020）粤刑终649号刑事裁定书]**中，二审裁定认定的主要事实：**

　　 经审理查明，上诉人陈某贤于2005年至2015年6月在广州农村商业银行东H支行工作期间，虚构帮客户做转贷业务（俗称“过桥”）需要大量资金周转为由，提供虚假的房产资料作抵押，许诺给予集资参与人1.3%-3%不等的月利息，骗取集资参与人的借款。陈某贤收到集资参与人借款后，并未将款项用于办理银行“过桥”业务，而是大部分用于偿还借款和利息，小部分用于收购、经营广州市禺城水产有限公司。经审查，上诉人陈某贤共骗取邓某文、王某权、何某萍等64名集资参与人款项共计人民币601685689元、港币330000元，已支付本息人民币289395390元，造成集资参与人实际损失人民币312290299元、港币330000元。

　　二审法院认**定陈某贤构成集资诈骗罪，主要基于以下理由：**

　　一、虚构过桥业务。经查，根据现已查明的事实和证据，上诉人陈某贤案发时一直在农商银行工作，原系广州农村商业银行南沙支行东H支行副行长，系专业金融从业人员，熟知国家金融方面的法律法规及政策规定，其在明知向社会公众募集款项属非法的情况下，虚构办理过桥业务向客户、朋友借款，并要求客户、朋友介绍朋友借款。

　　二、提供虚假证明。在向他人借款过程中，陈某贤编造过桥业务的事实，冒签他人名字，利用假房产证、假公证书、假合同等取得集资参与人信任。

　　三、借新还旧、拆东墙补西墙，通过不断拆借掩饰其无实际履行能力的事实。陈某贤将借到的款项大部分用于支付前期借款本金及高额利息，少部分投入自己经营的禺城水产公司。后期在明知无能力还款的情况下，仍然于2015年6月向邓某文、高某豪、区某洲、罗某明等人借款。陈某贤向他人宣传办理银行过桥业务，集资参与人基于对陈某贤从事信贷业务、银行副行长的身份的信任，认为风险可控而把资金借给陈某贤。在长达十多年的集资过程中，陈某贤拆东墙补西墙，以后款还前款，其聘用何某萍、严某华、苏某霞、何某静等人专门为其做账、转账。期间，陈某贤使用假房产证、假公证书、假借款协议等骗得部分集资参与人信任，进而将大额资金借给陈某贤。陈某贤本人资产大多抵押给银行，其投资的禺城水产公司仍欠工行贷款八千多万元本金，已无还款能力。

　　陈某贤在后期明知自己欠债累累，无力还款的情况下，虚构办理过桥业务的事实向邓某文借款，骗得借款后，在邓某文追偿下，才将其房产抵押给邓某文。陈某贤于2007年提供虚假房产证、公证书骗取冼某兰父亲、姐姐信任后，先后向冼某兰父亲、姐姐借款，当时均能还本付息，冼某兰出于信任于2012年开始多次借款给陈某贤，被陈某贤骗取巨额款项。陈某贤虚构办理过桥业务的事实，骗取叶某辉借款，在对方追偿时，提供虚假合同进一步掩盖事实。取得上述资金后，陈某贤并无用于办理过桥业务或者其它可实现对集资参与人还本付息的经营活动，其投资的资产大多抵押给银行，其骗取的借款用于拆东墙补西墙，通过不断拆借掩饰其无实际履行能力的事实。上诉人陈某贤违反金融管理法规，在明知其本人不具备募集社会资金条件的情况下，虚构办理银行过桥业务的事实，向客户、朋友以及朋友的朋友宣传、募集资金，并使用虚假的证明材料，使集资参与人陷入错误认识而投入资金，最终导致巨额经济损失无法挽回，具有明显的非法占有的故意。对此，证人证言、集资参与人证言及上诉人供述均予以证实，证据能相互印证。陈某贤的上述行为侵犯了国家金融管理秩序和集资参与人财产所有权，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人上诉及其辩护人称其不构成集资诈骗罪，与查明的事实、证据法律均不符，不予支持。

　　四、欠缺实际履行能力。关于陈某贤的还款能力，被扣押的物业价值是多少、是否足以偿还本案集资参与人损失，经查，陈某贤将收取的借款基本用于自己购买物业及投资禺城水产公司，以及还本付息属实。但至案发时其名下房产以及禺城水产公司名下的多处房产绝大部分已被抵押（见一审判决书附件），其资产不足以清偿本案集资参与人损失。陈某贤自己的供述也承认，禺城水产公司的贷款用来偿还部分借款后，无力再偿借款的还本息，2015年4月后就没支付本息。其借到的资金没有用于办过桥贷款业务，全是用于归还先前借下的钱和利息，只是够还别人的利息。

　　因此，根据2017年最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（二）集资诈骗行为的认定 14、以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：

　　（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；

　　（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；

　　（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；

　　（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；

　　（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。

　　 由此可见，涉案主要资金的去向与用途决定了案件的性质，在被告人无法提出有利证据推翻上述不利事实之前，法院一般会作出集资诈骗罪成立的不利裁判。