在非法买卖外汇类案件中，从事外汇兑换的地下钱庄是首当其冲被指控作为非法经营罪主体的当事主体，原因无他，其对外开展的兑换外汇-人民币转换业务，从中赚取佣金差价的行为，就属于典型的以营利为目的，没有合法资质开展外汇兑换业务的行为。不论是根据《外汇管理条例》，还是根据2019年最高法发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，都可以断定，地下钱庄作为兑换外汇行为的经营行为主体，构成外汇类非法经营罪毫无争议。

　　但是刑事案件的办理中，除了法律法规，相关行为最终落实到以证据为核心，相关事实是否构成相关犯罪的指控，是否达到了事情清楚，证据确实充分，能排除（不构成犯罪的）合理怀疑。

　　因此，司法实践中也确实存在一类特殊的不起诉案件，即地下钱庄被公安机关指控涉嫌外汇相关非法经营罪，但是在审查起诉阶段检察院认为，构成犯罪的相关事实不清，证据不足，从而不起诉。而在发现新的证据，符合起诉条件时，检察院依然可以提起公诉。

　　据司法实践，这类案件如果是构成存疑（事实不清，证据不足）不起诉，应该是在是否构成犯罪的关键问题上，存在相关的证据不足，导致指控的犯罪事实不清。大致总结如下：

　　针对主犯：

　　1.**被告人是否具有营利目的无法查清，其行为是否属于刑法意义上的经营行为，存在疑问**

　　非法经营罪，不管是哪一种类型，包括非法经营烟草、药物、出版物等等，其前提条件就是这种行为必须是以营利为目的。这里的以营利为目的并不是一定要求有盈利的结果，亏了钱也算营利为目的。或者说如果有相关的证据能够证明被告人就是以营利为目的，但是，相关的证据无法精确的推算出它的盈利数额是多少，也并不会影响指控的犯罪事实本身。

　　对此问题，两高2019年关于非法买卖外汇的司法解释就明确规定：“第七条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”

　　司法解释明确规定了，如果违法所得的数额，即非法经营行为的盈利，难以确定的，就按非法经营数额的1‰来认定。但是如果说，在案的证据无法体现被告人是否具有营利目的，比如某一个行为人在倒买倒卖外汇的行为中没有赚取任何差价，其行为本身也不是以赚取差价为目的，那就会导致这种行为并不能构成非法经营行为，而只能推定其构成违反《外汇管理条例》非法买卖外汇的行政违法行为。

　　2.**对于非法经营的数额，仅有当事人的相关供述，或者仅有相关流水作为推定依据，导致非法经营的数额事实不清，证据不足**

　　在这种外汇类非法经营案中，办案机关所能获得的最重要的证据，就是当事人自己的对于交易流程/交易细节的供述，同时还有相关国内人民币打款的银行流水，以及可能存在的微信等通讯工具中的聊天记录。如果证据材料中仅有当事人本人的供述，没有相关交易的银行流水能够对应，或者仅有相关的银行流水，却没有相关当事人对此银行流水具体的内容发生原因进行辨认或者是核对，都可能导致整个案件关于犯罪数额这一关键问题，事实不清，证据不足。

　　需要注意的一个问题是，目前办案机关多数是收集到相关当事人国内银行账户的相互打款流水，也就是人民币打款流水。而发生在国外的外汇交易，比如美金交易，因为需要到境外的银行进行调取或收集，办案机关曾存在取证的困难，因此这类证据往往很难在国内的非法经营案中出现，而从目前的司法实践来看，各地法院也并不强求需要找到国外的外汇交易流水，仅依靠国内的人民币打款流水，再结合当事人的相关辨认，相关司法会计审计报告就可以获得法院的认可。

　　3.**被告人是否采取了倒买倒卖，低买高卖的活动无法查清，导致案件证据不足**

　　对于这类地下钱庄非法经营罪案件，相关被告人的行为到底是不是倒卖倒卖活动最为关键。而这里面的证据之一，就是查清楚他的人民币或美金的来源，到底是通过低价购买，还是通过自己本身合法的商业活动正常赚取。

　　如果说，相关行为人的美金来源是自己通过正常合法的外贸交易赚取，然后其又将正常合法的美金出售给他人，这种非法结汇的行为，是否应该被评价为非法经营罪，或者相关行为人是否属于地下钱庄就存在重大的争议。

　　针对从犯：

　　在这类地下钱庄内非法经营案中，往往会有多人合作、团队协作的情况出现，有专人负责整个换汇流程的策划实施，有专人负责打款或者是提供银行账户，或者是记账等等。而对于后者，这类人员经常会被认定为从犯或从属类人员。

　　但是认定他们是否构成犯罪的关键就是，他们在主观上是否明知自己的行为，就是从事非法外汇兑换交易。对于负责收款以及打款或者是记账的人员，其主观上是否知道自己的行为到底是何内容，其本人的供述实际上并不重要。因为他本身的客观行为收取人民币，支付美金或者反过来收取美金支付人民币等等，从这些行为本身司法机关就可以判定其主观上明知，或应该明知自己行为的犯罪性质。

　　但是对于单纯提供银行账户或者是单纯帮助取款转款的人员，从客观行为上无法知道他们主观上是否明知自己在帮助犯罪，此时就需要收集更多的证据来证明这类人员的主观故意。因此在大量的这类案件中，检方核查的重点也在于此。如果这类证据，不充分不充足，就有可能导致检方不起诉。

　　比如肇端检刑不诉[2020]6号案，该案就属于典型的地下钱庄类非法经营案。

　　肇庆市公安局移送审查起诉认定:该案中，公安机关指控，嫌疑人刘某某伙同蒋某甲在澳门星际娱乐城鸿都贵宾厅向境内赌客(含肇庆地区涉案人员)提供“沓码”服务,并从中赚取“码粮”获利(以港币结算)。为方便境内赌客兑换港币,2009年起,该二人在自身不具备本外币兑换业务经营资质的情况下,逃避外汇监管,将大额资金转移至澳门,为境内赌客进行人民币与港币兑换。经查明,刘某某、蒋某甲等人利用自己国内银行账户及蒋某乙、崔某明等人国内银行账户收取肇庆地区赌客用于兑换港币的人民币资金6017.58万元,兑换港币约7338万元。

　　根据两高司法解释，外汇类非法经营罪，非法经营的数额如果达到2,500万人民币，就属于非法经营罪中的情节特别严重，最高可以判处15年有期徒刑。根据公安机关侦查，刘某某等在国内收取赌客用于兑换港币的人民币后,从中行账户多频次从银行套取港币现金,并通过多次随身小额携带和非法途径将港币现金转移至澳门。

　　**但是，该案移送审查起诉后，肇庆市人民检察院退回补充侦查后，依然认为肇庆市公安局所指控的犯罪事实不清，证据不足，因此做出了不起诉决定。