基本案情

　　徐某某，H县某街道某村村民委员会工作人员。2016年12月至2019年6月，徐某某利用担任H县某街道某村村民委员会工作人员、负责协助人民政府从事城乡居民基本医疗保险金收缴工作的职务便利，擅自挪用H县某街道某村1—26组村民2017年度和2018年度基本医疗保险金共计人民币1099840元，用于偿还个人债务和参与赌博等活动，超过三个月未还。至案发，徐某某已无力归还所挪用的公款。

　　分歧意见

　　关于徐某某的行为如何定性，存在两种不同意见：

　　第一意见认为，徐某某作为其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利将公款用于赌博的行为，符合贪污罪的构成要件，应当认定为贪污。

　　第二种意见认为，徐某某作为其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用公款用于赌博，超过三个月未还，其行为应当认定为挪用公款。

　　点评评析

　　我们同意第二种意见，即徐某某的行为涉嫌挪用公款犯罪，应当追究法律责任，理由如下：

　　挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确，在实践中，“具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：（1）根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人‘携带挪用的公款潜逃的’，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。（2）行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。（3）行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。（4）有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚”。正因为挪用公款罪在一些特殊情况下，可能会转化成贪污罪，所以在实践中区分起来相对困难。

　　挪用公款后，因“客观原因不退还”是否一概转化为贪污，我们认为应当具体问题具体分析，如果因“客观原因不退还”并非由行为人故意造成的，而是违背行为人本意，或者出乎行为人意料的客观情况的发展变化，而导致的行为人无法归还所挪用的公款，也就是说，行为人挪用公款是故意的，但事后无法归还的结果是违背本意的，此时必须严格按照挪用公款罪定罪处罚。本案中，徐某某挪用公款用于赌博，是抱着能在短期内利用公款赢取巨额财富的心理，赚取赌金后及时归还公款。虽然说赌博行为具有高风险，甚至可能会血本无归，但作为参与赌博的人来说，尤其是挪用公款参与赌博的人，其最初往往是忽视了赌博的高风险而抱着必胜的信心去的。因此，行为人不具有非法占有公款的主观故意。综合分析，我们认为徐某某的行为应当认定为涉嫌挪用公款犯罪。

　　处理结果

　　2019年8月，经H县纪委常委会会议研究，根据2018年《中国共产党纪律处分条例》第二十七条、第二十九条之规定，决定给予徐某开除党籍处分；县监委给予其开除公职处分，并将徐某某涉嫌犯罪问题移送检察机关依法提起公诉。

　　法院经审理认为，徐某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款共计人民币1099840元，用于偿还个人债务和参与赌博等活动，超过三个月未还，情节严重，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款之规定，涉嫌挪用公款犯罪。2019年12月8日，徐某某因犯挪用公款罪被判有期徒刑六年。