一、基本案情

　　被告人梁某勋，男，1979年7月25日出生。2015年8月20日被逮捕。

　　浙江省安吉县人民检察院指控被告人梁某勋犯贩卖淫秽物品牟利罪，向安吉县人民法院提起公诉。

　　被告人梁某勋对起诉指控的罪名无异议，但对其贩卖的视频系淫秽物品的鉴定标准和数量提出异议。

　　安吉县人民法院经审理查明：2015年4月，被告人梁某勋在淘宝网上开设了名为“诚信得1188”的网店，经销相关软件和供他人进行网上信息存储、读取、下载的云盘。2015年5月11日，梁某勋在该网店以28.8元的价格向章某某出售了含有视频、图片资源的百度云盘。经鉴定，该云盘内所含的视频906部、图片24张属淫秽物品。2015年5月份间，梁某勋通过该网店向颜某等19人销售含有视频、图片的百度云盘，获利9 000余元。公安机关对上述云盘中所含的视频、图片进行抽样提取，经鉴定，所含的视频316部、图片24张属淫秽物品。

　　安吉县人民法院认为，被告人梁某勋以牟利为目的，利用网络向他人贩卖内含淫秽视频、图片的云盘，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，且属情节特别严重。梁某勋系初犯，案发后能如实进行供述，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，于2017年5月10日作出判决：

　　被告人梁某勋犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。

　　一审宣判后，被告人梁某勋提出上诉。其上诉及辩护人提出：本案淫秽物品的数量认定有误；一审判决未考虑其主观恶性、人身危害性、社会危害性等，量刑过重，请求从轻处罚。

　　浙江省湖州市中级人民法院经审理认为，通过一次点击打开后连续播放或显示的淫秽视频，不论时间长短、字数多少，均应计为一份；淫秽图片一张为一份。上诉人梁某勋以牟利为目的，利用网络向他人贩卖内含淫秽视频、图片的云盘，情节严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。综合考虑梁某勋贩卖淫秽物品的时间、数量、次数、非法获利、传播范围等具体情况，不宜认定为“情节特别严重”。二审期间，上诉人梁某勋的家属代为退缴违法所得人民币9 000元，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项[注：此处引用的是修正前的刑事诉讼法，即2018年修正的刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（二）项]、《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：

　　维持安吉县人民法院（2016）浙0523刑初18号刑事判决对上诉人梁某勋贩卖淫秽物品牟利罪的定罪部分，撤销量刑部分；

　　上诉人梁某勋犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。

　　二、主要问题

　　（一）如何认定贩卖含有淫秽电子信息[注：为表述方便，本文中所称的“淫秽电子信息”特指淫秽视频]的网络云盘中淫秽物品的数量？

　　（二）贩卖含有淫秽视频的网络云盘类案件应当如何量刑？

　　三、裁判理由

　　（一）贩卖含有淫秽视频的网络云盘，应当按照网络云盘中实际存储的淫秽视频文件数量认定淫秽物品的数量

　　网络云盘，又称网盘，是由互联网公司推出的，旨在为用户提供免费或者收费的文件储存、访问、备份、共享等在线存储服务。网络云盘可以看成是一个放在网络上的硬盘或U盘，不管用户在家中、单位或者其他任何地方，只要连接到网络，就可以管理、编辑里面的文件。正是由于网络云盘存储容量大、速度快，使用方便、安全、稳定等特点，随着网络技术、特别是云技术的不断发展，网络云盘的应用越来越广泛。同时，利用网络云盘制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的情况日益泛滥，网络云盘已成为“贩黄传黄”的重要渠道。而网络云盘的特点也给此类案件的处理带来诸多新问题。

　　对于如何认定贩卖含有淫秽电子信息的网络云盘中淫秽物品的数量，存在两种不同观点：

　　第一种观点认为，应当按照网络云盘的数量认定淫秽物品的数量。理由是：1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物司法解释》）第八条第一款第（二）项规定，贩卖淫秽影碟、软件、录像带100至200张（盒）以上的构成贩卖淫秽物品牟利罪。该司法解释以贩卖淫秽视频的载体数量作为贩卖淫秽物品的数量进行认定，同理，利用网络云盘贩卖淫秽物品的，也应当以网络云盘的数量作为认定贩卖淫秽物品的数量。

　　第二种观点认为，应当按照网络云盘中实际存储的淫秽视频文件数量认定淫秽物品的数量。理由是：2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释（一）》）第一条第一款第（一）项规定，贩卖淫秽视频文件20个以上构成贩卖淫秽物品牟利罪；2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）规定，贩卖内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽视频文件10个以上构成贩卖淫秽物品牟利罪。根据上述两个司法解释的规定，认定贩卖淫秽物品的数量标准是淫秽视频文件的个数，而非淫秽视频载体的个数。网络云盘本身并非文件，而是文件的存储中介和载体，应当以网络云盘中实际存储的淫秽视频文件数量来认定贩卖淫秽物品的数量。

　　我们赞同第二种意见，具体理由如下：

　　首先，网络云盘本身并非文件，而是一个存储文件的电子介质，其包含有多个文件夹，每个文件夹中又包含有多个文件。而如何界定一个“视频文件”的数量？通常是指在计算机信息网络上，通过一次点击打开后连续播放或显示的淫秽影片、软件、书刊、录音，记为一个（份）文件。与传统的影碟、软件、录像带不同，由于网络云盘的容量大，可存储的淫秽电子信息往往数量巨大，若以网络云盘的数量作为贩卖淫秽物品的数量认定，不利于对此类案件的准确打击。

　　其次，利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，较之传统的淫秽物品犯罪，传播方式更简便，传播范围更广泛，社会危害性更大，因此，最高人民法院和最高人民检察院制定了《解释（一）》、《解释（二）》，针对制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪规定了单独的定罪量刑标准，予以从严打击。网络云盘作为一种由互联网提供的在线存储服务，属于《解释（一）》、《解释（二）》的规制对象，在定罪量刑时应当符合该司法解释规定的精神和内容。《解释（一）》、《解释（二）》认定贩卖淫秽物品的数量标准是能够单独进行传播的淫秽视频文件个数，而非存储淫秽视频的电子介质个数。通常情况下，利用网络云盘贩卖淫秽视频的入罪标准是20个淫秽视频文件，而非20个网络云盘。

　　另外，2017年12月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（以下简称《司法解释批复》）第一条也明确规定，对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，是否应当追究刑事责任，适用刑法和《解释（一）》、《解释（二）》的有关规定。该批复明确了利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的犯罪应当按照《解释（一）》、《解释（二）》规定的入罪标准，即贩卖内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息的，为10个以上的淫秽视频文件，其他情况下为20个以上的淫秽视频文件。

　　（二）贩卖含有淫秽电子信息的网络云盘类案件应当充分考虑案件的各种情节，综合评估社会危害性，恰当量刑

　　根据《解释（一）》、《解释（二）》的规定，贩卖淫秽视频文件20个以上即构成犯罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；贩卖淫秽视频100个以上属于情节严重，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；贩卖淫秽视频500个以上属于情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。如果简单套用司法解释的规定，贩卖1个网络云盘即有可能构成情节特别严重，判处十年以上有期徒刑。但《解释（一）》、《解释（二）》制定之时，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的情况尚未出现。随着网络技术的发展，由于网络云盘存储量大，动辄即有几个T的容量，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息往往数量巨大，有的案件单个云盘存储的淫秽视频可达上万部，个别案件涉及云盘账号数万个，但通常而言，此类案件获利数额不大，传播人数不多。因而不能简单地套用《解释（一）》、《解释（二）》关于贩卖淫秽电子信息数量的量刑标准处理利用网络云盘贩卖淫秽电子信息的违法犯罪行为。否则，可能出现量刑畸重现象，有违罪责刑相适应原则的要求。

　　《司法解释批复》的出台为此类案件的处理提供了量刑指引，批复第二条明确规定，对利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利案件，量刑时，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。如行为人具有利用网络云盘传播淫秽电子信息范围广、获利多或者有前科等严重情节的，仍可判处重刑。

　　本案在二审审理中，《司法解释批复》虽然尚未公布实施，但被告人梁某勋贩卖给章某某的1个网络云盘中含有906部淫秽视频，获利仅为28.8元，如果简单套用《解释（一）》、《解释（二）》，仅该次犯罪行为，就应认定为“情节特别严重”，判处十年以上有期徒刑，明显罪责刑不相适应。即使以被告人全部犯罪事实来看，其贩卖时间为两个多月，贩卖的网络云盘内含有1 222部淫秽视频，传播人数20人，违法所得9 000余元，一审判处被告人有期徒刑十年，并处罚金一万元，与其罪责明显不相适应，量刑畸重。湖州市人民检察院也认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，但相对于其犯罪行为及危害后果，量刑确显过重，建议二审法院考虑上诉人贩卖淫秽物品的时间、数量等具体情况，依法判决。为此，二审法院考虑《解释（一）》、《解释（二）》对如何办理利用网络云盘贩卖电子信息类案件并无明确规定，采取了定罪门槛参照《解释（一）》、《解释（二）》的相关规定，但在认定被告人梁某勋的犯罪行为是否属于“情节特别严重”时，并未简单套用《解释（一）》、《解释（二）》规定的办法，而是综合考虑梁某勋通过网络贩卖含有淫秽电子信息的网络云盘的时间不长，传播范围不大，传播对象不涉及未成年人，其无违法犯罪前科，二审期间，家属又代为退出了全部违法所得，有认罪悔罪表现等情节，不认定为“情节特别严重”，对其改判有期徒刑四年，并处罚金一万元。

　　本案在审理阶段，虽然《司法解释批复》尚未公布实施，但二审法院适用法律的内在精神却与《司法解释批复》相契合，而且亦不违背《解释（一）》、《解释（二）》的相关规定，其作出的改判是适当的。