一、基本案情

　　被告人吴某军，男，1971年8月10日出生，曾任农银国联无锡投资管理有限公司总经理。因涉嫌非法经营同类营业罪于2014年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。

　　淮安市人民检察院以被告人吴某军犯非法经营同类营业罪、对非国家工作人员行贿罪，向淮安市中级人民法院提起公诉。

　　淮安市中级人民法院经公开审理查明：

　　（一）主体身份的事实

　　农银国联无锡投资管理有限公司（以下简称农银国联）设立于2011年9月30日。其股东包括：（1）无锡国联资本管理有限公司（国有独资）股本占比30%。2012年12月份无锡国联资本管理有限公司将30%的股份转让给国联信托股份有限公司（国有控股）。（2）农银无锡投资咨询有限公司（以下简称农银无锡）股本占比70%。农银无锡系农银国际（中国）投资有限公司（也被成为“北京总部”）的子公司。农银国际（中国）投资有限公司的股东为农银国际控股有限公司（在香港设立，以下简称农银控股）。农银国际控股公司的股东为中国农业银行股份有限公司和捷骏公司（1份股份）。

　　吴某军原系中国农业银行江苏省分行（以下简称省农行）员工，2011年10月24日，省农行聘任吴某军为投资银行部总经理（正处级）。省农行党委组织部研究同意吴某军提任正处级干部。2011年12月派至农银控股，任农银国联总经理（正处级）。吴某军于2011年12月31日与省农行解除劳动合同。2011年12月22日吴某军赴农银国联任职，2012年12月5日吴某军向农银控股提交了个人辞呈，2013年1月25日吴某军签订了离职承诺书，2013年4月9日的农银国联的董事会决议，解聘吴某军的总经理职务。

　　（二）非法经营同类营业事实

　　1. 被告人吴某军在担任农银国联总经理期间，利用本公司与苏宁电器集团有限公司（以下简称苏宁集团）接洽并提供融资服务的便利，得知苏宁集团有10亿元融资需求，遂安排工作人员以苏宁集团需融资5亿元立项上报北京总部。在北京总部作出暂缓决议后，吴某军个人决定私下运作苏宁融资项目。吴某军联系了中国农业银行秦皇岛分行作为资金托管行，大连银行作为出资行，安徽国元信托有限责任公司（以下简称安徽国元）作为信托通道。2012年7月19日，苏宁集团与安徽国元达成10亿元借款合同；相关各方也分别达成资金信托合同。吴某军通过其朋友控制的中港担保有限责任公司与苏宁集团签订财务顾问协议，收取顾问费，非法获利7800万元。

　　2. 2012年6月份，被告人吴某军经原农行同事引荐，结识了南京产业控股集团有限公司（以下简称丰盛集团）老总季昌群。经商谈，初步认为可以用丰盛集团“六合文化城”项目融资。吴某军遂安排农银国联工作人员和丰盛集团对接，并完成项目尽职报告。2012年9月，经北京总部审核，认为该项目有风险，未立即批准该项目。在与丰盛集团接触过程中，吴某军得知丰盛集团年底前还需融资30亿元。吴某军在未告知本公司的情况下，决定利用自己实际控制的南京来恩投资管理有限公司（以下简称来恩公司）完成该业务。吴某军主要联系了宏源汇智投资有限公司（以下简称宏源汇智公司）落实项目的资金方、过手方。以安徽国元作为信托通道和放款单位，确定了融资各方的利率。在吴某军的斡旋下，丰盛集团30亿元融资项目得以落实。为确保自己的收益，吴某军将自己的收益拆分为两部分，分别从丰盛集团及安徽国元收取财务顾问费。至案发，吴某军将本公司承揽的业务转给其个人经营的公司运作，非法获利共计23119.779453万元。

　　（三）对非国家工作人员行贿事实

　　2012年11月份，吴某军运作丰盛集团融资项目时，其联系了宏源汇智公司的胡挺（另案处理），由胡挺负责安排出资方、名义担保方，并与各方确定收益比例。吴某军为了掩盖该项目系农银国联的业务，要求胡挺为其保密。2012年11月底，吴某军与胡挺见面时，确定给予胡挺个人好处费700万元。吴某军在扣除7.5万元税款后，由其控制的来恩公司向胡挺指定的上海坤山投资管理咨询有限公司、上海市挺友投资管理有限公司汇款共计692.5万元。

　　被告人吴某军对公诉机关指控事实不表异议，但提出其不构成非法经营同类营业罪。主要理由是：（1）主体不适格。非法经营同类营业罪的主体是“国有公司、企业的董事、经理”，刑法中的“国有公司、企业”仅限于国有独资公司、企业，而其所任职的农银国联是国有控股公司。（2）其没有经营“同类营业”的行为。其任职的农银国联的经营范围不包括“财务顾问业务”。

　　淮安市中级人民法院认为，吴某军原系省农行员工，后被委派担任国有控股的农银国联的总经理，负责公司全面工作，符合认定“国有公司、企业工作人员”所要求的“经委派”和“从事公务”的构成要件，吴某军可以被视为“国有公司、企业工作人员”。同时，吴某军又是国有控股的农银国联总经理，符合刑法165条“国有公司、企业的董事、经理”的规定。吴某军的非法经营行为，是将本应属于农银国联的交易机会据为己有，损害了农银国联的利益，也损害了公司管理秩序、市场秩序，依法构成非法经营同类营业罪。同时，吴某军在非法经营同类营业过程中，为谋取不正当利益，给予其他公司工作人员以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。综上，依照《刑法》有关规定，对被告人吴某军以非法经营同类营业罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二百万元；以对非国家工作人员行贿罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三百万元；扣押在案的犯罪所得赃款共计292980823.13元予以没收，上缴国库。不足部分，继续追缴。

　　一审宣判后，被告人吴某军提出上诉。江苏省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

　　二、主要问题

　　1.吴某军作为国有控股公司的经理，是否符合非法经营同类营业罪的主体要件？2.《国民经济行业分类》是否可作为认定“同类营业”的依据？对“同类营业”应坚持怎样的判断标准？3.非法经营同类营业罪的社会危害性判断

　　三、裁判理由

　　（一）非法经营同类营业罪中的“国有公司、企业”不限于国有独资公司、企业

　　刑法第一百六十五条规定了非法经营同类营业罪的主体是“国有公司、企业的董事、经理”。通常而言，刑法中的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业。“刑法意义上的国有公司仅指国家出资的国有独资公司，不包含国有资本控股公司、国有资本参股公司等其他类型的国家出资企业。”据此，有观点认为，非法经营同类营业罪的主体必须是国有独资公司、企业的董事、经理，而本案中，农银国联系国有控股公司，不属于刑法意义上的“国有公司、企业”，故被告人吴某军不具备非法经营同类营业罪主体资格。

　　我们认为，上述观点缺乏法律依据，“国有公司、企业的董事、经理”并非“国有公司、企业”与“董事、经理”两个词语的简单拼接组合，认为“国有公司、企业”仅限于国有独资公司、企业，进而得出“国有公司、企业的董事、经理”仅限于国有独资公司、企业的董事、经理的观点不符合立法本意。

　　随着我国经济体制改革的深入推进，市场经济体制的完善，国有经济更多的以国有控股、参股的形式出现，而刑法中存在大量以“国有公司、企业人员”为特殊主体的罪名，如按照上述观点，则相关罪名面临着被虚化的窘境，不利于对犯罪的打击。为了顺应经济发展现实，最高法院先后颁布了多个规范性文件，在坚持国有公司、企业既定外延（即仅限于国有独资公司）的基础上，对“国有公司、企业人员”的范围进行了逐步的扩大。其中，2005年最高法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》明确“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”。之后，针对多次委派、层层委派等问题，2010年“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”。

　　综上，刑法意义上“国有公司、企业”还仅限于国有独资公司、企业，但“国有公司、企业人员”的外延已经进行了调整。换句话说，经委派到国家出资企业中从事公务的人员，虽然其所任职的企业不能被认定为刑法意义上的“国有公司、企业”，甚至委派他的单位也不是刑法意义上的“国有公司、企业”，但其本人在符合特定条件情况下，仍可以被认定为“国有公司、企业人员”。所谓符合特定条件，主要从三个方面考察：一是委派的主体。适格的委派主体应当是国有公司、企业，或者国有控股、参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织。二是委派的实质内容。即委派是否体现国有单位、组织的意志。至于委派的具体形式、被委派单位是否通过特定程序对被委派人员进行任命等，均不影响委派的认定。三是是否从事公务。主要体现“从事组织、领导、监督、经营、管理工作”。

　　本案中，省农行系国有控股公司，被告人吴某军是由省农行党委研究决定，以中国农业银行总行发文推荐的方式，推荐吴某军为国有控股的农银国联总经理（正处级）人选，作为“总经理”，其职务范围无疑属于《意见》所规定的“组织、领导、监督、经营、管理工作”。综上，吴某军符合国家出资企业中“国家工作人员”的认定条件，属于“国有公司、企业人员”。而无论从语义解释，还是从体系解释等角度出发，“国有公司、企业的董事、经理”都应当被认定是“国有公司、企业人员”的子概念，是“国有公司、企业人员”的特定部分。吴某军经委派，担任国有控股公司的总经理，符合刑法第一百六十五条“国有公司、企业的董事、经理”的规定。综上所述，被告人吴某军符合非法经营同类营业罪的主体资格。

　　（二）吴某军的行为属于“同类营业”行为

　　根据《国民经济行业分类》，吴某军所进行的业务对应的分类是“财务管理咨询”，而农银国联工商登记资料显示其经营范围为“投资管理；企业管理咨询；利用自有资金对外投资”，并不包括“财务管理咨询”，且两者所属类别亦有所区别。尽管如此，我们认为并不影响非法经营同类营业罪的认定，具体理由如下：

　　首先，私法领域，法无明文禁止即可为。根据《公司法》的相关规定，公司的经营活动即便超出了其营业执照标示的范围，只要不违反国家禁止性规定，都不应当被认定为无效。故农银国联法务主管所称的“企业管理咨询是指我们对其他企业提出管理意见，也包括为资金方和资金提供方提供服务，收取中介费。撮合资金供方和需方达成协议”，更接近于农银国联对自身经营范围的理解。并且，农银国联也曾以农银无锡名义做过融资咨询业务，该融资咨询业务与吴某军所从事的苏宁、丰盛业务并无本质区别。综上，农银国联可以从事财务顾问业务，吴某军及其来恩公司的行为属于非法经营同类营业行为。

　　其次，“同类营业”并非“同样营业”。吴某军因自身资金实力限制，而将相关业务做成了财务顾问形式。但事实上，对于丰盛集团而言，其只需要在自己可接受的融资成本范围内实现融资即可，至于是通过财务顾问形式，还是债权投资形式均可接受。因此，如果仅仅将该笔业务作为财务顾问业务看待，进而审查农银国联是否具备“同样营业”，是相对片面的。相反，我们应当将该笔业务作为一次交易机会，审查农银国联是否可以在自己的业务范围内满足相对方的融资需求，即审查农银国联是否有“同类营业”。经查，农银国联的经营范围包括债权投资，其也有实力通过优先劣后等形式完成债权投资。故即便认为农银国联不具备财务顾问的业务范围，农银国联也完全可以在自己登记的业务范围内实现与丰盛集团的交易。吴某军在北京总部未对“六合文化城”项目表态的情况下，对于其利用职务之便获知的丰盛集团30亿元融资项目未做汇报，剥夺了本公司的交易机会，属于同类营业行为。

　　需要说明的是，被告人吴某军利用其担任农银国联总经理期间获得的交易信息及前期所做工作，通过其他公司运作苏宁集团、丰盛集团的融资项目，将本应属于农银国联的交易机会据为己有，其行为构成非法经营同类营业罪而非受贿罪。

　　（三）吴某军的行为具有社会危害性

　　认定某一行为是否构成犯罪，不仅要看该行为是否符合犯罪构成要件，还要审查该行为是否具有社会危害性，即是否侵害刑法所保护的法益。本案中，被告人吴某军及其来恩公司在运作苏宁融资项目、丰盛集团融资项目过程中，融资交易基本上得到了履行，交易各方的利益没有受损，甚至可以说，各方还不同程度的从交易行为中获利。但是，竞业禁止规则是市场经济的基本规则，非法经营同类营业罪是竞业禁止规则在刑法中的体现，其所保护的法益并非交易各方的利益，而是正常的市场秩序以及国有公司、企业的利益。吴某军私下抢占农银国联的交易机会，其行为损害了农银国联的利益，危害了公司管理秩序和市场秩序，具有社会危害性，且获取非法利益数额特别巨大，应依刑法制裁。一审判决、二审裁定是正确的。