一、基本案情
被告人邓某均，男，1968年1月8日出生，原浙江省温州市瓯海郭溪符某宣火锅店经营者。2016年12月18日被逮捕。
被告人符某宣，女，1968年7月18日出生，原温州市瓯海郭溪符某宣火锅店经营者。2017年6月23日被逮捕。
浙江省温州市瓯海区人民检察院指控被告人邓某均、符某宣犯生产、销售有毒、有害食品罪，向温州市瓯海区人民法院提起公诉。
被告人邓某均、符某宣对起诉书指控的基本事实及适用的法律均无异议，二辩护人均提出本案查获的“口水油”与“地沟油”“泔水”等有别，系“四川老油”的做法，不具有实质危害性，二被告人对制作和添加“口水油”的违法性认识不足，其夫妇二人经营时间不长，规模小，归案后均有坦白表现，建议从轻处罚并适用缓刑。
温州市瓯海区人民法院经审理查明：2015年5月1日始，被告人邓某均、符某宣在温州市瓯海区郭溪街道梅屿村温瞿东路1256号共同经营一家“老四川火锅店”，并于同年6月24日依法登记为温州市瓯海郭溪符某宣火锅店，符某宣为该店的负责人。邓某均、符某宣在经营该火锅店的过程中，为节约成本，将顾客吃剩的火锅汤料回收后过滤到水桶内，再放在锅里进行熬制，将回收的废弃油再供顾客食用，进行循环销售从中牟利。2016年11月30日20时许，该火锅店被执法人员查获，现场缴获已回收尚未熬制的火锅汤料油水9.865公斤。
温州市瓯海区人民法院认为，被告人邓某均、符某宣违反食品安全管理法规，在加工食品中掺入非食品原料并进行出售，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，公诉机关指控的罪名成立。邓某均、符某宣在归案后均能如实供述自己的罪行，结合具体案情，予以不同程度地从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邓某均犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。
二、被告人符某宣犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。
一审判决后，二被告人均未提出上诉，检察机关亦未抗诉。判决已发生法律效力。
二、主要问题
将火锅店顾客吃剩的火锅底料通过加工分离出剩油，再制作锅底油的行为应如何定性？
三、裁判理由
近年来，四川、重庆等地的一些火锅店被媒体曝出使用“老油”制售火锅底料，所谓“老油”就是回收火锅店顾客吃剩的火锅底料，过滤再加工之后分离出来的剩油，被人们形象地称为“口水油”。这一行业潜规则被曝光后，在四川（重庆）火锅行业内引发餐桌食品安全风暴，为此重庆火锅协会、四川省饭店与餐饮娱乐行业协会均组织会员单位作出承诺“推行一次性锅底油”。本案在审理过程中，对于被告人邓某均、符某宣将火锅店顾客吃剩的火锅底料通过加工分离出剩油，再制作锅底油的行为应如何处理，存在两种不同观点：
第一种观点认为，涉案的“口水油”与“地沟油”有别，经过高温烧煮后没有实质危害性，不属于废弃油脂，本案没有证据证实涉案的火锅汤料含有有毒、有害物质，故二被告人的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪。如果二被告人的行为足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病，可以构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。
第二种观点认为，“口水油”中积聚大量的有毒有害物质，属于废弃食用油脂，能够认定为有毒、有害的非食品原料，使用“口水油”加工食品并用于出售，构成生产、销售有毒、有害食品罪。
我们同意第二种观点，具体理由如下：
（一）使用“口水油”会对人体健康造成严重危害
本案在审理中，二被告人辩解他们的做法是“四川老油”的传统做法。在此，有必要厘清传统“四川老油”“地沟油”与上述被查出的“口油水”之间的区别与联系。传统“四川老油”不同于“口水油”，“老油”与“老汤（卤）”的做法类似，取自第一锅油，当第二次熬油时倒入保存的第一锅油，同时重新添加新油和新的调料进行熬制，熬好后再取量予以保存，如此重复使用，使得“老油”内积聚的芳香物质越来越多，通过“老油”熬煮食物主料能够更加美味。这里“老油”的回收保存和重复使用仅限于厨房的加工制作阶段，没有掺入食物主料，更没有进入食用环节，与本案被查处的“口水油”明显不同。另外，关于“地沟油”与“口水油”的区分，大众理解的“地沟油”是指下水道污水中的油脂漂浮物、混杂着各种餐厨垃圾的泔水（潲水）中的油脂漂浮物以及劣质肉（含肉制品、下脚料）中的油脂等，而本案中被查处的“口水油”主要是指对剩余食物底料中的油脂进行回收和重复使用的油脂，没有与污水、垃圾、洗涤剂等物混杂，与狭义上的“地沟油”有别。但使用“口水油”同样具有严重危害，具体如下：
（1）一些常见的诸如甲肝病毒、乙肝病毒、结核杆菌等传染性病菌均可以通过唾液传播，携带上述病菌的人食用后的食物底料中同样有可能残存上述病菌，再经提炼加工后反复使用这样的食物底料，存在交叉污染、感染他人的可能；
（2）火锅店收集的剩余食物底料中的油水通常需要放置一段时间后才能重新熬煮，由于油水中除油脂外，还混合有水、各种食物主料（调料）残余、唾液酶等其他物质，很容易发生水解和氧化并导致油脂酸败、细菌（病菌）滋生，例如空气中普遍存在的含毒性的黄曲霉菌等的滋生；
（3）油脂经过多次加热使用后，在高温条件下会发生反式异构化、过氧化、热裂解等多种反应，油脂中的营养成分被破坏，有害的反式脂肪酸会增加，同时还会产生多种慢性致癌物质，另外像黄曲霉菌等耐热性细菌即便经过高温处理，也难以有效去除。上述三种原因使得油脂中有毒有害物质不断积聚，最终危害人体健康。以“口水油”制售火锅底料的商家对外打着传统“四川老油”的旗号，以增加食物美味度为噱头，实质上是出于减少经营成本、谋取高额利润的考量而枉顾国家法纪和消费者的身体健康，商家在高额利润的驱使下无限制地的重复回收和使用经他人食用后的剩余火锅底料中的油脂，油脂中积聚的有毒有害物质的数量巨大，“口水油”的危害性也就不言自明了。
（二）“口水油”属于有毒、有害的非食品原料
“口水油”属于废弃食用油脂。前述第一种观点认为，“口水油”没有混杂污水和垃圾，来自于经他人食用后的剩余食物底料，不属于废弃食用油脂，这种观点与事实不符。
首先，口水油不符合人们的正常卫生生活习惯。经营食品的商家应当向消费者提供符合卫生要求的、未经污染未经食用的食物（含原料、辅料），这符合社会大众正常的、一般的消费心理要求，在观念上群众无法接受食用沾染过他人“口水”的食物。他人食用后的剩余食物底料应当废弃，不能重复回收和使用，这符合社会大众的普遍性认知。
其次，口水油不符合有关食品安全的法律法规标准。《食品安全法》第三十四条规定，禁止生产经营用非食品原料生产的食品…或者用回收食品作为原料生产的食品。《餐饮业和集体用餐配送单位卫生规范》第十四条规定，不得将回收后的食品（包括辅料）经烹调加工后再次供应。根据上述规定，即便没有混杂污水和垃圾，他人食用后的剩余食物底料也应禁止用于加工食品或再次供应。何况火锅店从餐桌上收集的剩余食物底料未经严格检查和分拣，还带有食物残渣（壳、骨、刺等）和其他非食品残留物（例如烟头、纸巾、牙签等），故对他人食用后的剩余食物底料应认定为餐厨废弃物，上述底料中的油脂属于废弃食用油脂。根据原国家卫生计生委发布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》（第三批）的规定，废弃食用油脂属于非食用物质名单。
最后，有关司法解释对废弃油脂的性质也有专门解释。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条的规定，国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》上的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于依法严惩“地沟油”犯罪的通知》中亦规定，废弃油脂属于非食品原料，用废弃油脂生产加工的食用油属于“地沟油”等。
综上，“口水油”作为废弃食用油脂，属于国家卫生主管机关明令禁止使用的非食用物质，属于刑法概念中的有毒、有害的非食品原料，使用“口水油”这一非食品原料加工食品并用于出售，构成生产、销售有毒、有害食品罪。
需要说明的是，“口水油”犯罪是继“地沟油”犯罪之后出现的新型危害食品安全的犯罪类型，是“地沟油”犯罪的变种。鉴于食品检验的有限性及依法从严打击食品安全犯罪的需要，目前在司法实践中不宜以证据材料中缺少对“口水油”是否含有有毒、有害物质的鉴定意见便认为证据不足，不将“口水油”认定为有毒、有害的非食品原料。鉴定意见虽然直观且客观，具有较高的信服度，但不能仅以此为标准，而应本着主客观相统一的原则，结合“口水油”具有实质危害性、回收和使用“口水油”的行政违法性以及法律和司法解释的相关规定，依法对“口水油”犯罪判处刑罚。
本案中，被告人邓某均和符某宣夫妇在经营“老四川火锅店”期间，被公安机关查获回收的火锅汤料一桶，虽然卷中没有对涉案火锅汤料是否含有有毒、有害物质进行鉴定，但结合二被告人关于回收提取剩余火锅汤料中的“口水油”以及使用“口水油”烧煮食物用于出售的供述、“口水油”系有害人体健康的物质等情况，可以依照刑法及司法解释的规定，直接认定二被告人为追求非法利益，违反食品安全管理法规和餐饮业卫生规范，使用有毒、有害的非食品原料（“口水油”）加工（即烧煮）食品并出售的事实，鉴于生产、销售有毒、有害食品罪属于行为犯，只要实施该行为，无论有无造成危害后果，均已构罪，故对二被告人均应追究刑事责任。
综上，原审法院考虑二被告人仅在自己火锅店内自制自用“口水油”的行为与专门回收、加工、对外销售废弃食用油脂的行为有别、店内经营的规模较小以及被告人邓某均在制售“口水油”中所起作用较大等情况，以生产、销售有毒、有害食品罪判处被告人邓文有期徒刑九个月，判处符某宣有期徒刑七个月，是适当的。
