要点

　　盗窃罪和诈骗罪是最常见的侵财犯罪，二者虽然都是以非法占有为目的，但在取得财物的方式方面是相互排斥的，盗窃罪是犯罪嫌疑人用平和的手段从受害人处获取财物，典型方式是秘密窃取，但也存在公开方式，受害人丧失财物占有时，并没有处分财物的意识；而诈骗罪是犯罪嫌疑人采用隐瞒事实或者虚构事实，使受害人陷于错误认识，主动处分财物交付于犯罪嫌疑人。

　　案例

　　白某和杜某商议从朋友高某处获取财物，某日晚上，二人将高某约出来，白某借口要给朋友打电话拿到高某手机，后又让高某去买水，高某走后，白某和杜某一起将手机拿走，从高某手机微信转账1476元，又将手机刷机后将手机卡扔掉。后杜某得知高某报警，便谎称自己和白某当时等不到高某回来才离开，遂将手机归还高某。经某物价部门鉴定，手机价值2400元。

　　分析

　　该案在办理过程中，办案单位对于白某和杜某从高某微信转账1476元，基本上没有争议，一致认为这是盗窃行为，毕竟机器没有意识，不能被骗。但对高某手机到底是被骗还是被盗，办案单位内部存在很大争议，一种观点认为这是诈骗，理由是白某和杜某采取欺骗方式，支开高某去买水从而获取高某手机；一种观点认为这是盗窃，理由是白某借用高某手机打电话时，高某并没有处分自己手机的意识，系白某和杜某用平和手段从高某处公开取得财物。

　　白某和杜某获取手机行为的定性影响着案件性质是行政案件还是刑事案件，该省盗窃刑事立案标准是2000元，诈骗刑事立案标准是5000元。因此，如果后面获取手机行为是盗窃行为，那该案就是一个刑事案件，白某和杜某就构成盗窃罪；如果后面获取手机行为是诈骗，那该案就是一个行政案件，因为达不到诈骗罪的刑事立案标准。经过分析，我们认为白某和杜某获取手机行为是盗窃行为。

　　理由如下：

　　第一、盗窃罪和诈骗罪的一个关键区别是获取财物的行为方式。白某和杜某二人虽然采用欺骗方式拿到高某手机并支开高某，高某也因此被骗借给白某手机并离开买水，但高某并没有处分自己手机的意识，仅仅是出借手机给白某使用而已，白某和杜某获取手机的行为并非之前的欺骗行为，而是之后的盗窃行为，诈骗是为盗窃做准备的。

　　第二、传统上认为盗窃必须是采取秘密窃取的方式，办案单位部分认为白、杜获取手机的行为是诈骗的主要理由也就是白、杜二人获取手机的方式并非秘密行为，而是公开方式。新的刑法理论认为秘密窃取只是盗窃罪最常见的形式，不排除部分公开行为也属于盗窃。盗窃和诈骗的区别是嫌疑人获取财物的形式，二者是相互排斥的。盗窃、抢夺和抢劫的区别是获取财物的手段不同，三者都是可以公开的，但获取财物手段强度是逐步递进的的，盗窃是平和手段，抢夺是对物而非对人使用暴力，抢劫是对人使用暴力。

　　第三、白某和杜某事后归还手机的行为不影响盗窃罪的定性，他们获取手机后立刻对高某手机进行刷机并将手机卡扔掉更能说明他们非法占有的目的。他们之所以会归还手机是因为他们得知高某报警担心受到法律的制裁。

　　因此，采取“调虎离山”方式非法获取财物的行为应当是盗窃而非诈骗。该案办案单位以白某和杜某涉嫌盗窃罪向检察院提请批准逮捕，检察院认定白某和杜某构成盗窃罪，但因涉案金额不大且与被害人达成赔偿谅解协议，以无逮捕必要未批准逮捕。