雍某甲等对非国家工作人员行贿罪二审案件二审刑事裁定书

　　审理法院：　上海市第一中级人民法院

　　案

　　号：　（2019）沪01刑终1497号

　　案

　　由：　对非国家工作人员行贿罪

　　裁判日期：　2019年12月03日

　　上海市第一中级人民法院

　　刑事裁定书

　　（2019）沪01刑终1497号

　　原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。

　　上诉人（原审被告人）雍某甲，男，1961年7月19日出生，汉族，大学文化，系南充A有限公司法定代表人、Z公司负责人、XX学院教师，户籍地四川省南充市顺庆区，现住四川省南充市顺庆区；因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪于2017年12月22日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，2018年1月12日被依法逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。

　　上诉人（原审被告人）雍某乙，男，1986年11月3日出生，汉族，硕士文化，原系Y公司交通系统事业部高级客户经理，住四川省成都市高新区；因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2017年12月15日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，2018年1月12日被依法逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。

　　上诉人（原审被告人）杜某甫，男，1993年2月8日出生，汉族，大学文化，原系Y公司交通系统事业部客户经理，户籍地广东省深圳市福田区；因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2017年12月15日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，2018年1月12日被依法逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。

　　上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人雍某甲犯对非国家工作人员行贿罪、原审被告人雍某乙、杜某甫犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2019年7月15日作出（2018）沪0115刑初3552号刑事判决。原审被告人雍某乙、雍某甲、杜某甫均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年9月23日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员潘放伟出庭履行职务。上诉人雍某乙及其辩护人、上诉人雍某甲及其辩护人、上诉人杜某甫及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　原判认定：

　　一、对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪

　　2015至2016年，被告人雍某甲在经营南充A有限公司（以下简称A公司）期间，知晓贵州B有限公司（以下简称B公司）有融资需求，其作为融资中介与对方进行初步沟通并谈妥中介费后，遂请托时任Y公司（以下简称Y公司）交通事业部客户经理的被告人杜某甫进行具体洽谈，同时告知杜某甫事后会表示感谢。雍某乙、杜某甫利用担任融资项目A、B角负责撰写融资调查报告、申请审批、建议其他部门参与融资等职务便利，为上述公司获得融资款项谋取竞争优势，最终促成W公司（以下简称W公司）、B公司、V公司（以下简称V公司）与Y公司及U公司（以下简称U公司）的融资项目。2016年4月8日，雍某甲收到融资中介费人民币395万元（以下所涉币种相同），向雍某乙、杜某甫行贿共计206万元。雍某乙、杜某甫各自分得103万元。

　　认定上述事实的证据如下：证人胡某、傅某、王某、蒋某、郭某等人的证言，相关工作情况、职务证明、情况说明、《关于交通系统事业部申请推进遵义交投授信项目的请示》《关于公共财政业务信用管理政策解释公告（三）》《企业融资建议书》、合同、邮件截屏照片、客户调查报告、流程信息跟踪截屏、签约报告单、营业执照、银行交易凭证、借条，被告人雍某乙、雍某甲、杜某甫的供述。

　　二、职务侵占罪

　　2017年，被告人雍某乙、杜某甫分别担任Y公司交通事业部高级客户经理、客户经理，经与同时担任上述部门客户经理的徐某（另案处理）进行沟通协商，利用负责云南、贵州、四川等地客户营销、风险评估、项目导入的职务便利，通过虚构Y公司、U公司与T公司、S公司、R公司（以下分别简称T公司、S公司、R公司）开展联合租赁的方式，侵占云南C有限公司、云南D有限公司、晴隆县B有限责任公司、Q公司、贵州E有限公司、贵州F有限公司、青海XX股份有限公司、P公司、水富G有限公司、O公司、云南H有限公司、彝良县C有限责任公司、贵州I有限公司、瑞丽市J有限公司（以下分别简称腾冲A公司、保山B公司、C公司、铜仁D公司、贵州E公司、贵州F公司、青海G公司、昭通H公司、水富I公司、O公司、云南J公司、彝良K公司、贵州L公司、J公司）应当支付给Y公司与U公司的服务费共计2，601.2万元，后分赃花用。其中，雍某乙参与侵占的数额为2，601.2万元，杜某甫参与侵占的数额为324万元。

　　认定上述事实的证据如下：证人陈某1、张某1、杨某1、陈某2、姜某、杨某2、何某、张某2、贾某、苟某、窦某、程某等人的证言，相关工商资料、工作情况、情况说明、调查报告、请示、审批情况、合同、财务凭证、银行业务凭证、客户基本信息截屏，同案犯徐某和被告人雍某乙、杜某甫的供述，

　　三、案发及各名被告人到案经过等事实

　　2017年12月15日，被告人雍某乙、杜某甫被公安机关抓获。2017年12月22日，被告人雍某甲经公安人员电话通知后，主动到公安机关接受调查。到案后，杜某甫对全部犯罪事实作了如实供述，雍某乙对职务侵占罪事实作了如实供述。案发后，公安机关依法查封雍某乙名下的相关房产、车位，冻结相关账户。杜某甫在家属帮助下退出赃款62.5万元、168万余元。

　　认定上述事实的证据有：案发及抓获经过、常住人口基本信息等证据。

　　原审法院认为：被告人雍某甲为谋取不正当利益，给予公司工作人员钱款206万元，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。被告人雍某乙、杜某甫作为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱款206万元，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。雍某乙、杜某甫作为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位钱款非法占为已有，雍某乙的侵占数额为2，601.2万元，杜某甫的侵占数额为324万元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。雍某乙、杜某甫在部分职务侵占罪中系共同犯罪。雍某乙、杜某甫在判决宣告以前一人犯两罪，均予以两罪并罚。雍某甲当庭自愿承认指控事实，酌情从轻处罚。雍某乙对于非国家工作人员受贿罪的事实当庭自愿承认，酌情从轻处罚。雍某乙的职务侵占罪具有坦白情节，如实供述同种较重罪行，依法从轻处罚。杜某甫具有坦白情节，对两罪均予以从轻处罚。该院根据三名被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及查封冻结、退赃情况，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条、第一百六十三条、第二百七十一条、第二十五条、第六十九条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条的规定，以对非国家工作人员行贿罪判处雍某甲有期徒刑三年六个月和罚金十五万元；以非国家工作人员受贿罪判处雍某乙有期徒刑六年和没收财产二十万元，以职务侵占罪判处雍某乙有期徒刑七年，没收财产二十五万元，决定执行有期徒刑九年，并处没收财产四十五万元；以非国家工作人员受贿罪判处杜某甫有期徒刑六年和没收财产二十万元，以职务侵占罪判处杜某甫有期徒刑六年和没收财产二十万元，决定执行有期徒刑七年，并处没收财产四十万元；已经退出的赃款依法发还被害单位，尚未退出的赃款应予继续追缴或责令退赔后，发还被害单位或予以没收。

　　上诉人雍某甲上诉称：其谋取的系正当利益，给予上诉人杜某甫的206万元系借款，而杜给予上诉人雍某乙的103万元系还款，故不构成对非国家工作人员行贿罪。辩护人除同意雍某甲的上诉理由外，还提出如下辩护意见：雍某甲既为B公司提供了竞争优势，也为Y公司谋取了利益，但均非谋取不正当利益，故其行为不构成犯罪。

　　上诉人雍某乙上诉称：1.其在B公司项目中未利用职务便利为上诉人雍某甲谋取利益，且上诉人杜某甫给他的款项是归还给雍某甲的借款，故其行为不构成非国家工作人员受贿。2.青海G公司项目所涉440万元系真实的中介费用，连同所有项目正常税费应当一并从职务侵占数额中剔除。辩护人除同意雍某乙的上诉理由外，还提出如下辩护意见：1.原审判决认定雍某乙受贿事实的证据不足，且雍某乙既不具有非国家工作人员受贿的主观故意，也不具有利用职务便利为他人谋取利益的行为，故不构成非国家工作人员受贿罪。2.雍某乙等人从C公司等收取的服务费，与Y公司、U公司均无关系，依法不应认定为职务侵占罪。

　　上诉人杜某甫和辩护人提出下列上诉理由和辩护意见：1.杜某甫在B公司项目中是正常履职，没有受贿的主观故意。2.杜某甫在家属帮助下先后退赔62.5万元和168万元，但原审判决未体现从轻，量刑畸重，且应当退还多退赔的赃款。3.杜某甫主动交代职务侵占事实，构成自首，且在共同犯罪中为从犯，应对其从轻或者减轻处罚。

　　上海市人民检察院第一分院出庭意见认为：原判认定上诉人雍某甲犯对非国家工作人员行贿罪、上诉人雍某乙、杜某甫犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，且诉讼程序合法，三名上诉人及其辩护人的意见均不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。

　　经二审审理查明的基本事实、证据与原审相同。

　　综合上诉方和二审检察机关的争议焦点，本院作如下评析：

　　一、关于B公司项目中上诉人雍某甲、雍某乙、杜某甫行为的定性。本院认为：原审法院就3名上诉人之行为为何构成对非国家工作人员行贿及非国家工作人员受贿已作详尽阐述，本院赞同原判裁判理由，不再赘述。需要指出的是，雍某甲、雍某乙、杜某甫在此项目中基于雍某甲、雍某乙系父子关系而故意安排杜某甫作为A角和不申报渠道商以及通过杜某甫分配钱款，并在得知纪委查办后安排杜母倒签借条和将206万元解释为借款。这些异常行为充分说明雍某乙作为已婚子女已然独立于雍某甲，而雍某甲给予杜某甫、雍某乙钱款的基础在于后两者为前者在B公司项目中谋取了非法利益，本质上是权钱交易。

　　二、关于上诉人雍某乙、杜某甫等人是否构成职务侵占罪及相关事实的认定。本院认为：雍某乙、杜某甫等人通过虚构联合租赁和减免服务费等手段，将客户原本应当支付给Y公司等的服务费用占为已有，显然侵害了两人所在Y公司等的经济利益，应以职务侵占论处。

　　三、关于青海G公司项目所涉440万元和正常税费是否应当扣除。本院认为：原审法院已就本案职务侵占数额是否应当扣除上述数额作了详尽阐述，本院赞同原判裁判理由，不再赘述。

　　四、对于上诉人杜某甫在职务侵占罪中是否具有自首、从犯情节。本院认为：上诉人杜某甫于2017年12月15日被抓获到案，直至2018年3月15日才供述有关职务侵占犯罪事实，而在此之前公安机关已经掌握其涉嫌犯职务侵占罪的主要事实，故依法不应当认定杜某甫具有自首情节。杜某甫在所涉职务侵占共同犯罪中与上诉人雍某乙等人分工负责，互相配合，作用关键，故依法不应当以从犯论处。

　　四、关于上诉人杜某甫的量刑和退赃款项的处理。本院认为：原审判决在对杜某甫量刑时已然综合考虑了杜某甫所犯两罪的事实、性质、情节和坦白以及退赃等情况，并在两罪单独量刑和决定执行刑期中予以体现，不存在量刑畸重情形。至于退赃款项的处理属于原审法院在判决生效的具体执行事项，并不属于本案上诉审理范围。

　　综上所述，本院认为：原判认定上诉人雍某甲犯对非国家工作人员行贿罪和上诉人雍某乙、杜某甫均犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。上诉方的相关意见或与查明的事实不符，或与法律规定相悖，或不属于上诉审理范围，均本院均不予采纳。二审检察机关建议驳回上诉，维持原判的出庭意见符合法律规定，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

　　驳回上诉人雍某甲、雍某乙、杜某甫之上诉，维持原判。