（一）解释困局

　　《刑法修正案（九）》对刑法第二百三十七条进行了修改，在第二款增设了“其他恶劣情节”的加重处罚条款，即“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑”。与刑法分则中屡见不鲜的结果加重犯或情节加重犯等相比，准确界定猥亵犯罪“其他恶劣情节”存在异乎寻常的困难，初步梳理，至少受制于如下因素：

　　其一，进行解释缺少指引、参照对象。第二百三十七条第二款虽列举了“聚众”、“在公共场所当众”两项加重处罚情节，但该两项情节与刑法增设的“其他恶劣情节”之间缺少实质关联，难以比照该两项情节对“其他恶劣情节”进行解释。况且，“聚众”或者“在公共场所当众”遗留有浓重的“流氓罪”痕迹，其骤然提高猥亵罪最低刑至五年有期徒刑，是否过于绝对，自身的合理性不无疑问，也面临着再解释的必要。立法虽为猥亵犯罪增设了 “其他恶劣情节”条款，但没有给法官提供任何可资解释、适用的指引。当然，这在刑法分则中不是个别现象。因此，对类似“其他恶劣情节”进行司法解释，天然地带有补充立法的性质，须以“解释”之名完成立法未竟的使命，司法之荣光抑或难以摆脱之重担？对此不可不慎重。

　　其二，“猥亵”概念过于宽泛，且行为样态各异，行政违法与刑事犯罪之间存在交叉重合的灰色地带，基本情节与加重情节之间的区分度不高。在我国，猥亵可能招致的法律后果依次包括：情节轻微——治安处罚；情节相对严重——以猥亵犯罪处五年以下有期徒刑或者拘役；情节恶劣——以猥亵犯罪处五年以上有期徒刑。由此可见，猥亵入罪标准及其加重情节之界定，在对行为进行类型化之外，必然充斥大量的价值判断，仁者见仁，智者见智，主观随意性实难完全避免。过往司法解释以列举之方式，试图明晰猥亵型流氓罪的入罪门槛，即解释了何谓流氓罪“情节恶劣”；现行刑法虽未再明示“情节恶劣”为猥亵罪入罪要件，但以当今社会风俗之开化，不可能反倒比三十多年前更严苛，而不问情节，对猥亵行为一概以犯罪论处。继之，如何在猥亵基本罪所默示要求的“情节恶劣”，与加重条款所明示要求的“其他恶劣情节”之间，提出司法裁判可资援引的明确标准，更为不易。

　　（二）对“其他恶劣情节”进行解释的应有视角与考量因素

　　1. 以立法的视角，通过合理解释 “其他恶劣情节”，达到填补立法的效果

　　猥亵概念属规范性构成要素，离不开价值判断，而且与强奸罪的规制对象范围呈此消彼长之势。20世纪中后期以来,一场性革命在世界范围内带来了人们性观念和性行为方式的巨变。受这些观念变化的影响,在20世纪最后的20年里,域外许多国家或地区都对强奸罪进行了立法修订。时至今日,许多国家已不再强调强奸罪的被告人和被害人的性别，承认性交方式多样化的现实，扩大强奸罪的行为方式。

　　例如，强迫男子或女子肛交,将异物如棍、棒强行插入他人生殖器、肛门也认为足以造成性侵害，这些之前被视为猥亵罪的行为逐渐被多数国家作为强奸罪予以规制，猥亵罪的概念范围呈日渐收缩之势。

　　从立法体例上看，目前，多数国家将强奸与猥亵作为两种不同罪行分别规定轻重不同的刑罚，如日本、美国和我国；德国、葡萄牙等国则出现了将强奸与猥亵整合作为单独的性侵犯罪的立法例。还有一些国家和地区在强奸、猥亵之外，另规定了性骚扰罪，如西班牙和我国台湾地区。根据台湾“性骚扰防治法”的规定，性骚扰，系指性侵害犯罪以外，对他人实施违反其意愿而与性或性别有关之行为，比如，以展示或播送文字、图画、声音、影像或其它物品之方式，或以歧视、侮辱之言行，而有损害他人人格尊严，感受敌意或冒犯的行为；另规定意图性骚扰，乘人不及抗拒而为亲吻、拥抱或触摸其臀部、胸部或其它身体隐私处之行为者，可处二年以下有期徒刑、拘役或科处罚金。

　　在我国本次刑法修订过程中，也有意见建议扩大强奸罪的行为方式与保护对象，将类似强行与男子发生性关系及实施肛交等行为作为强奸罪的规制范畴，最终该意见未被采纳。笔者认为，立法未扩大强奸罪的规制范围，有文化传统、伦理观念、现实必要性等多重因素的考量，无可厚非。但越来越多域外立法修订强奸罪，背后所反映的更加重视公民人身权利特别是对性权利进行一体保护的精神，无疑值得我们借鉴。

　　鉴于我国猥亵罪概念及法定刑幅度的宽泛性，在维护传统强奸罪概念及法律体系稳定不变之外，可以从猥亵的众多行为样态中筛选出部分“类强奸”行为，在司法适用时为其配置与强奸罪大致相同的刑罚，以收殊途同归之效。具体言之，可做如下解释：

　　以暴力、胁迫或者其他方法强制实施肛交、口交的；以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门的，处三年以上五年以下有期徒刑。**对儿童实施前款所列行为的，认定为具有刑法第二百三十七条第二款所规定的“其他恶劣情节”（即可以判处五年以上有期徒刑）。**

　　鉴于上述猥亵方式的严重性与传统意义上的阴道性交相当，为其配置相当于强奸罪的刑罚，具有实质合理性，在一定意义上，也达到了填补立法的目的。

　　需要指出的是，我国刑法虽然未明确界定强奸的概念及行为方式，但通常理解是限定于男对女实施的阴道性交。在某起案件中，被告人以暴力手段，强行用手指抠摸女性被害人阴部，用生殖器抽插其肛门，公诉机关指控及法院一审判决均“创造性”地将肛交解释为性关系，从而认定被告人构成强奸罪，其合理性值得怀疑。

　　2. 比照强奸等相关犯罪实现量刑平衡

　　司法解释不能凭空产生，将待解释条款与性质相近或者事实易发生关联的相关条款，进行对照、权衡，以实现解释结论的实质合理，是需要遵循的一项基本原则。刑法及司法惯例适用于强奸罪的从重或者加重处罚情节，对界定猥亵罪“其他恶劣情节”亦有参照价值。

　　例如：（1）以暴力、胁迫或者其他方法强制对他人（已满十四周岁）实施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门，达二人以上的，或者未达二人以上，但系多次实施的；

　　（2）二人以上共同轮流强制对他人实施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门的；

　　（3）因猥亵致被害人感染性病、性器官受损达轻伤以上、精神失常、自杀或造成其他严重后果的；

　　具有上述情节，可以认为其恶劣程度达到了应判处五年以上有期徒刑的程度。

　　3. 明确性与模糊性相统一

　　司法解释之重要目的在于明确法律条款的具体应用标准，追求明确性是题中应有之意，但明确性与模糊性是辩证统一的关系，明确是相对的，明确性具有裁判指引与限权功能，但过于追求明确性，有时既不可得，也会因所虑不周而在个案中束缚法官手脚，导致僵化与不公。鉴于猥亵犯罪的复杂性，采取列举方式解释猥亵“其他恶劣情节”，具有相当的挑战性，部分情节虽可明确，但仍有大量其他情节，因需结合其他因素综合考量，只能留待法官在个案裁判中具体把握。所以，笔者赞成对部分可类型化的恶劣情节具体列举，对其他未尽情形，提出指导意见，辅之以公布指导案例，指引法官综合把握，以此达到准确适用猥亵罪加重处罚条款的目标。完全采取列举方式进行解释是不太可能完成的任务。

　　具体而言，除上述可明确列举的恶劣情节之外，影响猥亵犯罪严重程度的情节主要有：（1）被告人主体身份，即是否与被害人存在监护、抚养、教育等特殊关系；（2）猥亵手段，即是否以暴力、胁迫或者药物麻醉等手段实施，是否存在摧残、凌辱被害人或者摄录及传播性侵过程的影像资料等情形；（3）猥亵针对的身体部位所代表的性象征意义的大小；（4）被害人人数及猥亵次数，以及是否存在被害人特别年幼或其他易受侵害的脆弱状况；（5）对被害人的身心伤害大小，如猥亵手段是否造成被害人轻伤或者猥亵导致被害人精神严重受损（尚未达到精神失常程度）；（6）作案地点，即是否具有入户、在公共场所实施等情节。

　　在该六项情形中，单独一项可能不足以升高猥亵犯罪的严重性至加重处罚的程度，但其组合情节，是可以达到认定“情节恶劣”标准的。问题是，哪些情节结合起来，能够认定，司法解释恐难以解决。比如，教师采取哄骗、言语威胁，抚摸胸部、背部、阴部（未侵入）的方式猥亵多名14岁以下女学生，就第（1）、（4）三项因素而言，被告人具有酌定从重处罚情节；就第（2）项猥亵手段而言，尚属一般；就第（3）项针对的被害人身体部位而言，既有一般部位，也有特殊部位；就第（5）项对被害人身心的影响大小而言，案情不明确。

　　如果仅从形式上看，似乎难以认定被告人属于“情节恶劣”而对其判处五年以上有期徒刑。但如果其中某些变量的因素更加突出，比如，该教师猥亵6名以上女学生且主要针对的是胸部、阴部等部位，或者兼具多次实施、造成被害人身心恍惚、辍学等附随后果的，将其行为解释为“情节恶劣”，未尝不可。鉴于影响猥亵行为恶劣程度的变量过多，试图根据不同排列组合，列举出具有类型化的明确标准，目前来看，还难以实现，有待法官在具体适用时综合权衡判断。当然，如果有朝一日司法经验积累足够丰富，也不排除从中抽象提炼出若干一般规则的可能。

　　4. 简要小结

　　从司法实践来看，由于缺乏明确标准或裁判指引，不同法院、不同法官对猥亵犯罪的量刑把握，仍存在较大差异，情节类似但量刑相差一两年的案例，时有出现。特别是，在此次刑法修订之前，由于加重处罚情节仅限于“聚众或者在公共场所当众实施”，导致实践中，对于一些严重程度完全不亚于强奸罪的肛交、棍棒插入阴道等猥亵犯罪，以及猥亵手段严重、猥亵人数及次数特别多的犯罪，只能在五年以下有期徒刑幅度内判处刑罚，不能做到罪刑相适应。《刑法修正案（九）》增设了“其他恶劣情节”，新法的施行，赋予了法官更大的自由裁量权。通过上述分析，对猥亵犯罪“其他恶劣情节”的把握，可以初步形成如下几点认识：

　　具有下列情形之一的，可以认定属于“猥亵情节恶劣”：

　　（1）以暴力、胁迫或者其他方法强制对他人（已满十四周岁）实施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门，达二人以上的；

　　前款所列行为系针对儿童实施的；

　　（2）以暴力、胁迫或者其他方法多次强制对他人实施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门的；

　　（3）二人以上共同轮流强制对他人实施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门的；

　　（4）因猥亵致被害人感染性病、性器官严重受损、精神失常、自杀或造成其他严重后果的。

　　对不具有上述情形的猥亵犯罪案件，应当综合考虑被告人、被害人身份，猥亵手段的暴力性程度，猥亵的身体部位所代表的性象征意义，被害人人数，猥亵次数，对被害人身心伤害大小，以及是否系入户实施等因素，准确判断是否属于猥亵情节恶劣，做到罪刑相适应。

　　此外，有权威观点认为，猥亵犯罪造成恶劣社会影响的也可以认定为“其他恶劣情节”：

　　最高人民法院研究室组织编写、时任常务副院长沈德咏担任主编的《〈刑法修正案(九)〉条文及配套司法解释理解与适用》一书（人民法院出版社2015年版，第153~154页）指出：

　　司法实践中对“恶劣情节”可以从以下方面予以把握：……

　　（3）造成恶劣社会影响的。实践中，一些猥亵案件，特别是猥褻儿童的案件，造成了恶劣社会影响，引发了强烈烈民愤，可以认定为“有其他恶劣情节”。”