近年来网络直播平台主播成为一种新兴的职业，直播带货、直播美食、直播游乐的主播们不仅吸引了不少“粉丝”，也获得了自己的价值。但是，不是所有事情都可以直播，也不是所有主播都能当。自2019年9月以来，上海市长宁区人民检察院办理了一系列涉及网络直播平台主播涉嫌组织淫秽表演罪的案件。

　　此类案件在处理上会产生一些争议和疑惑，选取其中一个典型案件，跟随四个问题，一同来帮大家答疑解惑。

　　基本案情

　　2019年5月起，被告人杨某某、万某某经事先预谋后以牟利为目的，通过网络直播的方式，以“刷跑车有福利”等言语相诱惑，将不特定多数观众拉入微信群并发布平台收费频道虚拟房间密码。被告人万某某通过上述收费频道以裸露乳房并模仿性交动作等方式向朱某某等多名观众进行淫秽表演，并从中获利。此外，被告人万某某又以赠送福利为名将上述微信群内观众拉入QQ群，并在QQ群内上传40部视频，经鉴定，其中28部为淫秽视频。

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　　“表演者”为何变成“组织者”？

　　在以往的司法实践中，很少有将淫秽表演者作为组织淫秽表演罪的犯罪主体予以处理，而仅仅处以行政处罚。但是，我们认为，组织淫秽表演罪中“组织”的对象应为整个淫秽表演的行为。从字面含义解释，组织的宾语是“淫秽表演”，而非组织淫秽表演者罪或组织淫秽表演观众罪。从最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第八十六条，关于对组织淫秽表演罪的追诉标准描述来看“以策划、招募、强迫、雇佣、引诱、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演……”。可见，组织行为不仅限于招募表演者，而是一个整体行为，既包括招募表演者、招揽观众，也包括安排场地、事先排练、确定表演内容、招募工作人员，收取门票等一系列为演出成功而实施的行为。况且，不少表演者不仅自己参与表演，而且还拉出队伍成为组织者的角色。互联网时代不同于草台班子，主播为谋取非法利益，成为组织者，通过与网络平台签订协议，将资金结算、平台揽客等一些组织表演工作交由平台为其完成。

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　　是否适用共同犯罪？

　　从共同犯罪的理论出发，综合评价表演者在组织淫秽表演行为中的地位和作用。共同犯罪要求多方具有共同故意，实施了共同行为，并产生了社会危害的后果。传统的组织淫秽表演罪中，除了组织者作为主犯外，提供场地的人员，被雇佣充当买票收银的人员，管理常理秩序的人员，排练表演者的人员，主观上都具有共同的犯罪故意，客观上也为组织者（主犯）最后的成功表演积极行动，是组织淫秽表演不可或缺的各个环节。这些人员根据共同犯罪理论，均可成为组织淫秽表演罪的共犯。同理，作为组织淫秽表演行为中最重要的且非法收入也仅次于组织者的表演者，理应作为共犯予以认定。

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　　表演者人数一定要三人以上？

　　本案中淫秽表演者只有万某某一人，我们认为组织淫秽表演罪的淫秽表演者不需要三人以上。首先从犯罪客体方面来看，本罪是对社会管理秩序的扰乱，所以在对本罪理解上不能偏离其社会性。举个极端例子，组织多名表演者供一人观看，和组织一名表演者供多人观看，哪一种更能体现对社会秩序的危害。我们更倾向于后者，因为前一种无论是危害对象还是危害范围，都存在私密性的问题，而后一种则面向多数人，更能体现社会性的本质。其次从文义表述上来看，《中华人民共和国刑法》第三百六十五条、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第八十八条仅规定组织表演者进行淫秽表演，并没有限定表演者的人数。此外，亦不宜直接参照“组织卖淫罪”直接在本罪的“组织”之后强加“多人”，因为刑法及相关司法解释中关于组织卖淫罪的规定非常明确，即组织多名卖淫人员实施卖淫行为，而本罪并没有相关规定。如果类比其他法条将本罪限缩为“组织”多名表演者，无疑是缩小了本罪的适用范围，亦于法无据。

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　　“一罪”还是“数罪”？

　　本案中的被告人万某某还构成传播淫秽物品牟利罪，最终法院通过判决支持检察机关以被告人万某某构成组织淫秽表演罪与传播淫秽物品牟利罪、数罪并罚的指控。虽然万某某收费仅有一次，但观众进入微信群后不仅可以获取虚拟房间密码，亦可被其拉入QQ群，下载观看已拍摄好的淫秽录像。因此，万某某相对应的实施了组织淫秽表演和传播淫秽物品二个行为，侵犯了新的法益，二者之间不存在牵连关系，也不存在吸收关系，同时构成组织淫秽表演罪与传播淫秽物品牟利罪，应当数罪并罚。

　　本案由长宁法院判决如下：

　　一、被告人万某某犯组织淫秽表演罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元；犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元。

　　二、被告人杨某某犯组织淫秽表演罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。