P2P网络借贷是互联网金融的一种形式，是对传统金融行业的有益补充，可以满足部分个人和企业小额资金需求，但随着P2P网络借贷在国内的迅猛发展，以P2P网络借贷名义进行的非法集资活动不断增多，对金融秩序构成危害，也造成大量投资者的财产损失。P2P平台因存在合法合规经营的空间，不同研究者和司法实务人员对认定P2P平台构成非法吸收公众存款罪的标准也存在差异，如何准确认定P2P平台是否构成犯罪是目前处理此类案件亟待解决的问题。

　　一、P2P平台定位及定罪的法律依据

　　（一）P2P平台的定位

　　2015年7月，中国人民银行、公安部等十部门颁布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》是促进我国互联网金融健康发展的一个纲领性文件，其中规定“个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方直接借款提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。”该文件明确了P2P平台的信息中介性质，规定不能以P2P平台开展非法集资活动。2016年8月银监会、公安部等部门颁布了《网络借贷信息中介机构业务活动 管理暂行办法》（下文简称《网贷管理暂行办法》），这是我国第一个专门针对P2P平台进行规范的文件，其中规定“网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。”该文件进一步明确了P2P平台是网络借贷信息中介机构，开展的是金融信息中介服务。在随后的2016年至2017年 间，银监会等部门又陆续制定了《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》《网络借贷资金存管业务指引》《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》等规范性文件，对P2P平台的经营行为进一步规范。

　　（二）认定犯罪的法律依据

　　银监会等部门对P2P平台出台的各项规定是判断P2P平台经营行为是否合规的依据，但并非是构成犯罪的依据，罪行法定是《刑法》的基本原则，认定P2P平台是否构成犯罪依据的是《刑法》及相关司法解释。我国《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪，2010年，最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文简称2010年最高法《司法解释》）以及2014年两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》是认定此类案件最重要的司法解释。2017年最高检公诉厅下发的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》等文件对认定此类案件也起到重要的指导作用。

　　（三）不合规并非必然构成犯罪

　　根据前文分析，可以将P2P平台依据是否符合银监会等部门的规定分为合规的P2P平台和不合规的P2P平台，在不合规的P2P平台中又可以依据是否触犯《刑法》，分为构成犯罪的P2P平台和不构成犯罪的P2P平台。因此，不合规并不必然构成犯罪，例如违反资金银行存管规定、违反信息披露规定的平台等并不一定违反《刑法》的规定，在判断是否构成犯罪的时候仍然需要严格依照《刑法》及相关司法解释的规定。对于不合规但并未构成犯罪的P2P平台，应当由银监会、保监会等部门进行监管，并不属于《刑法》规制的范围，对于超出金融信息中介公司的性质，实质进行《刑法》所禁止的非法吸收公众存款等犯罪的P2P平台，应当依法认定犯罪。

　　二、P2P平台非法吸收公众存款罪的认定

　　在两种情形下，P2P平台构成非法吸收公众存款罪，一种是P2P平台自身非法吸收公众存款构成犯罪，另一种是P2P平台明知他人通过其平台非法吸收公众存款，仍为其提供帮助构成共同犯罪。

　　（一）P2P平台自身构成犯罪的认定

　　2010年最高法《司法解释》第1条明确了构成非法吸收公众存款罪需要同时具备的4个条件，即非法性、公开性、利诱性和社会性，但该《司法解释》颁布时，P2P网络借贷在我国并未大规模出现，也未考虑到以P2P平台为名进行的非法集资相较于线下非法集资的特殊情况。笔者认为，P2P平台作为一种开放的互联网平台，其本身就具有宣传的开放性和浏览对象的不特定性，非法吸收公众存款罪所要求的向社会公开宣传的公开性及向社会不特定对象吸收资金的社会性天然由P2P平台所具备，在通常情况下，判断P2P平台是否构成犯罪时仅需考虑是否具备非法性和利诱性两个要件。

　　1.非法性的判断——吸收公众存款的实质及资金池概念的引入

　　2010年最高法《司法解释》第1条明确了非法吸收公众存款违反的是国家金融管理法律规定，国家金融管理法律规定中的《商业银行法》第11条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”，可以看出，非法吸收公众存款罪中的非法性具体指的是未经批准而开展的吸收公众存款的商业银行业务。如果认定P2P平台未经批准，实质上开展的是类似商业银行的吸收公众存款业务，P2P平台就符合《司法解释》所规定的非法性。

　　判断P2P平台实质上开展的是否为商业银行吸收公众存款的业务，需要引入资金池的概念。资金池在有关P2P网络借贷的讲话及文件中被多次提及，2013年11月25日及2014年4月21日召开的处置非法集资部际联席会议上，中国人民银行和银监会相关负责人分别明确指出P2P网络借贷不得归集资金搞资金池；2016年4月国务院办公厅《互联网金融风险专项整治工作实施方案》也规定“P2P网络借贷平台应守住法律底线和政策红线，落实信息中介性质，不得设立资金池”。虽然目前关于资金池并无明确的定义，但这并不妨碍对资金池的认识并分析其风险。商业银行的基本盈利模式是通过吸收存款和发放贷款赚取差价，存款人和贷款人在存贷款时间、金额等方面并非一一对应，均是与商业银行产生法律关系，存款人的钱款在商业银行就会形成一个可以由商业银行支配的资金池，这是商业银行吸收公众存款的实质。资金池的风险一方面在于资金归属不清晰可能会发生挤兑风险，另一方面在于资金池中的资金有可能被侵占或者挪用，因此，商业银行开展吸收公众存款业务需要严格的风控体系，也需要经过严格的审批程序，未经批准设立可以被支配的资金池吸收存款就符合了非法吸收公众存款罪所要求的非法性，P2P平台未经批准设立可以被支配的资金池开展业务同样符合非法吸收公众存款罪的非法性。

　　需要说明的是，可以被支配的资金池除强调存在资金池外，还强调了对资金池的可控性。如果P2P平台通过商业银行或第三方支付平台对资金进行管理，并采用技术手段避免了资金池被侵占和挪用的风险，即便在募集期或者返本付息等过程中客观上存在资金池，也不宜认定其符合非法吸收公众存款罪的非法性。

　　2.利诱性的判断——平台承诺或实质上的平台承诺

　　认定P2P平台构成犯罪除了判断非法性还要判断利诱性，2010年最高法《司法解释》对利诱性的规定是“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”，在认定P2P平台构成犯罪时，这一承诺应当是P2P平台自身作出或者是其他单位或个人代替平台作出的。承诺的形式可以体现在借贷协议中的，也可以单独出具，还可以是网站宣传，但仅有出借人和借款人之间的借贷协议约定借款期限、利息等内容，不能认定为P2P平台自身的承诺，除非P2P平台进行的是自融或者变相自融。

　　在P2P平台进行自融或者变相自融时，即便没有P2P平台的承诺也可以认定其符合利诱性，原因在于P2P平台在自融或者变相自融时借款人实质是平台自身，借款人与出借人签订的借贷协议中只要约定了借款期限、利息等内容，实质上就相当于P2P平台自身作出的承诺，就符合非法吸收公众存款罪的利诱性。

　　（二）P2P平台构成共同犯罪的判断标准

　　单位或者个人通过P2P平台向多人进行借贷，数额达到非法吸收公众定罪标准的也构成非法吸收公众存款罪，P2P平台明知他人通过其平台进行非法集资活动，仍为其提供帮助的可以认定为共同犯罪。在该情况下，并不要求P2P平台具有资金池、承诺保本付息等情形，也不要求P2P平台自身符合非法吸收公众存款罪的非法性、利诱性等条件，只要P2P平台客观上有帮助行为，主观上存在明知即可。又因P2P平台为借款者提供帮助行为是客观存在的，认定P2P平台构成共同犯罪的关键就是认定P2P平台主观上明知他人利用其平台非法吸收公众存款。

　　对P2P平台的主观明知可以从借款人的借款数额角度予以判断。2016年的《网贷管理暂行办法》明确规定，在同一平台上，同一自然人的借款余额不得超过20万元，同一法人的借款余额不得不超过100万元，在不同平台上同一自然人的借款余额不得超过100万元，同一法人不得超过500万元。对同一平台而言，该规定与2010年最高法《司法解释》中个人与单位构成非法吸收公众存款罪的入罪数额标准一致，因此，借款人通过同一P2P平台借款超过上述数额标准的已构成非法吸收公众存款罪。P2P平台虽然无法掌握借款人在其他平台的借款数额，但对于借款人在其平台的借款数额个人超过20万元、法人超过100万元的情况其应当是明知的，如果在超过上述数额标准的情况下，P2P平台仍促成该借款或者放任其借款，则可以认定其主观明知，可以认定该P2P平台构成非法吸收公众存款罪的共同犯罪。

　　需要说明的是，2015年的《刑法修正案（九）》增设了帮助信息网络犯罪活动罪：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这被视为中性业务帮助行为的正犯化规定，对P2P平台而言，主观上明知他人利用其平台非法吸收公众存款，仍为其提供技术支持的同时，还构成帮助信息网络犯罪活动罪，应与非法吸收公众存款罪按照想像竞合犯的原则予以认定。

　　三、P2P平台犯罪和传统线下公司犯罪认定的不同

　　P2P平台的监管形式和运营模式均与线下公司存在差别，即便是合法经营的P2P平台也存在客户支付钱款和支付客户本息等行为，因此，在认定P2P平台是否构成犯罪时与线下公司的非法吸收公众存款案件存在不同。

　　（一）非法性的判断标准不同

　　正规的P2P平台经过备案后是允许经营的，而传统金融行业必须经过严格的审批才能开展业务。在司法实践中，线下吸收公众存款的公司绝大多数不具备吸收公众存款的资质，但涉及吸收公众存款的P2P平台多数已进行P2P平台的备案。因此，对于线下吸收公众存款的公司可以依据未经审批直接认定其具有非法性，但对于P2P平台，需要依据证据认定是否存在可被控制的资金池才能进一步判断是否具有非法性，而不是依据是否进行了备案。

　　（二）公开性及社会性的判断标准不同

　　P2P平台作为一种开放的互联网平台，其本身就具有宣传的开放性和浏览对象的不特定性，公开性及社会性天然由P2P平台所具备，一般情况下仅需认定在P2P平台的网站或者APP上有宣传行为即可。线下非法集资公司公开性及社会性的认定，则需要依据证据认定是否通过多种途径向社会公开宣传，以及投资人是否为不特定人员。

　　（三）主观要件的判断标准不同

　　正因为存在合法合规经营的P2P平台，在认定嫌疑人的主观明知时，需要相应的证据证实嫌疑人主观上明知存在可以由公司支配的资金池，对于P2P平台的一般工作人员，其关于不知道行为违法的辩解应当予以重视，结合在案证据判断其辩解是否合理。对线下非法集资公司而言，对金融秩序的扰乱及危害嫌疑人是可以预见的，加之绝大多数该类公司并无相应资质，嫌疑人应当认识到公司的违法性，嫌疑人关于不知道行为被法律所禁止的辩解原则上不能成立。

　　四、结语

　　P2P网络借贷作为金融创新的产物，需要我们认清其本质，准确判断其对金融秩序和民众财产的危害，对以网络借贷名义进行的自融、变相自融甚至是集资诈骗的行为应当依法从严打击。当然，对P2P平台的监管仅仅用刑法规制是远远不够的，应当由相关监管部门对P2P平台的市场准入、风险控制等方面内容不断完善监管，引导P2P平台逐渐步入健康发展的轨道，才能避免P2P平台成为非法集资者利用的工具，才能让P2P网络借贷真正成为我国传统金融行业的有益补充，为我国的经济发展增加活力、增添动力。