一、问题的提出
大陆法系国家的刑法理论与审判实践普遍认为，除了行为对象与行为人的故意、目的之外，诈骗罪（既遂）在客观上表现为一个特定发展过程：行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持[1]认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。[2]旧中国的判例指出：“诈欺取财罪之构成要件，在行为者欺罔他人，使其陷于错误，而为交付，从而取得本人或第三者所持之财物是也。故本罪之成立，要以加害者有不法而取得财物之意思，实施诈欺行为，被害者因此行为致表意有所错误，而其结果为财产上之处分受其损害，若取得之财物不由于被害者交付之决意，不得认为本罪之完成。”[3]英美刑法理论也认为，成立诈骗财物罪，除了主观上必须故意或者轻率地实施欺骗行为，不诚实地取得财物并怀有永久性剥夺他人财产的意图之外，客观上必须存在欺骗行为，欺骗行为必须作用于人的大脑，行为人或第三者取得了财物（结果），欺骗行为与被禁止的结果之间必须存在因果关系。[4]从诈骗罪的构造可以看出，成立诈骗罪首先要求有欺骗行为。[5]
我国刑法第266条对诈骗罪的规定较为简短，但刑法理论普遍认为，诈骗行为的方法是“虚构事实、隐瞒真相”，此即本文所说的“欺骗行为”。但问题是，欺骗的实质是什么（欺骗的实质）？“虚构事实”中的“事实”包含哪些内容？欺骗行为是否仅限于就事实进行欺骗，能否就价值判断进行欺骗（欺骗的内容）？是否存在以及如何认定不作为的欺骗行为（欺骗的方式）？在对方已经陷入认识错误的情况下，使他人继续维持认识错误的，是否属于欺骗行为（欺骗的类型）？欺骗行为是否具有程度的要求（欺骗的程度）？本文旨在对这些于海外存在激烈争议的问题进行探讨。[6]
二、欺骗的实质
诈骗罪中的欺骗行为，表现为向受骗者[7]表示虚假的事项，或者说向受骗人传递不真实的资讯。事项的虚假，既可以表现为全部事项的虚假，也可以表现为部分事项的虚假。虚假的表示既可以通过提出某种证据予以证明，也可以不提出任何证据“证明”。如果所表示的事项具有真实性，则不成立诈骗罪的欺骗行为。诈骗罪中的欺骗行为，必须是使他人（受骗者）陷入或者继续维持处分财产的认识错误的行为。如果行为人实施了某种“欺骗行为”，但其内容不是使对方作出财产处分行为，则不属于诈骗罪中的欺骗行为。换言之，诈骗罪的“‘欺骗’行为，是作为取得财物、财产上利益的手段而实施的，故必须有使受骗者实施交付或者其他财产处分行为的‘欺骗行为’。因此，即使是使对方陷入错误的行为，但如果不是使对方基于该错误实施交付或者其他财产处分行为，就不能说该行为是作为诈骗罪实行行为的‘欺骗’行为。例如，欺骗他人，使其转移注意力，并乘机取得其占有的财物的行为，由于不是通过其行为使对方陷入错误并基于该错误实施交付或者其他财产处分行为，不能说是诈骗罪的实行行为，所以，不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪。”{1}欺骗行为与受骗者的财产处分行为之间具有因果关系，如果没有行为人的欺骗行为，受骗者便不会基于认识错误处分财产。反过来说，如果对方知道真相将不处分财产时，那么，导致对方处分财产的行为便是欺骗行为。因此，欺骗行为的实质在于使受骗者陷入或继续维持处分财产的认识错误并进而处分财产。
三、欺骗的内容
欺骗的内容大体可以分为两大类：一类是就事实进行欺骗；另一类是就价值判断进行欺骗。但其中存在许多疑问，需要讨论。
（一）就事实进行欺骗
行为人可能就事实进行欺骗，我国刑法理论都将欺骗行为表述为“虚构事实、隐瞒真相”，而所谓的“虚构事实”便是就事实进行欺骗。但是，对“事实”不能理解得过于狭窄。事实不限于自然事实，还包括行为人或者他人已经实施的行为、行为人的身份、行为人的能力等等。例如，行为人没有为他人垫付某种款项，但谎称已为他人垫付款项，从而使他人交付所谓“垫付款”。再如，行为人没有履行合同的能力，但谎称具有履行合同的能力而通过合同骗取他人财物的，当然成立合同诈骗罪。
事实不限于事物的过程，还包括规则及其含义。就规则进行欺骗，是指行为人通过对法律、法令以及其他规则的虚假陈述，使对方陷入认识错误。例如，根据法律规定，某种行为原本属于无效的法律行为，但行为人通过歪曲法律使他人误认为其行为属于有效的法律行为，从而处分财产的，属于欺骗行为。反之亦然。事实不限于客观的外在的事实，还包括主观的心理的事实。后者是指行为人就本人或者第三者的意思作虚假表示，从而使对方陷入或者继续维持认识错误。德国刑法理论将这种意思称为主观的内在事实（innere Tatsache）{2}。例如，顾客在消费时没有金钱支付费用的“支付能力”（Zahlungsf higkeit）属于客观的外在事实；顾客在消费时没有打算支付费用的“支付意愿”属于主观的内在事实。无论顾客是就支付能力的客观事实进行欺骗，还是就支付意愿的内心意思进行欺骗，均可构成诈骗罪中的欺骗行为。{3}英美刑法以往的主导性规则是，诈骗犯罪并不适用于关于将来行为的错误陈述，即行为人怀有违背承诺的意图而做出承诺的，并不构成诈骗罪。但是，越来越多的制定法规定可以就将来行为的虚假许诺提起刑事诉讼，换言之，行为人做出有悖于当时意图的虚假承诺的，能够成立诈骗罪。[8]
就意思进行欺骗的常见形式是对将来行为的虚假许诺。行为人就自己的意思作虚假表示的，属于欺骗。例如，在采取“借用”形式骗取他人汽车时，声称日后归还的，属于就自己的意思进行欺骗。行为人就第三者的意思作虚假表示的，也属于欺骗。例如，店主向买方作虚假承诺：“在收到货款后，商店的雇员会将商品送至买方指定的地方。”但是，雇员并无送货的意思，店主在收到买方货款后也不安排雇员送货。这可谓就第三者的意思作虚假表示。行为人就意思所作的虚假承诺，并不限于语言或文字的陈述，完全可以通过行为人参与的交易行为予以认定。例如，行为人内心不打算归还贷款，却向银行请求贷款时，意味着向银行作出了归还贷款的虚假承诺；行为人内心里不准备支付货款，却向店员提出购买商品时，意味着向商店作出了支付货款的虚假承诺；如此等等。{4}
行为人是否就意思作了虚假表示，应当综合案件全部事实进行客观判断。不能认为，只要行为人有实现诺言的某种行为，就不成立欺骗。换言之，即使行为人为实现诺言实施了某种行为的，也不能一概排除行为的欺骗性。例如，被告人从报刊杂志上寻找相关资料，确定参会人选，邀请论文作者参加颁奖会，还谎称有国家领导人出席会议，让参会人员缴纳高额会务费与高昂奖品费。待会议开始时，声称国家领导人临时有要事不能出席会议，然后让参会者自行讨论，最后颁发某种虚假名义的奖品、奖章。尽管行为人似乎为实现诺言实施了某种行为，但本文认为，类似利用学术会议骗取财物的行为成立诈骗罪。事实分为过去的事实、现在的事实与将来的事实，那么，是否就任何事实作虚假表示的，都成立欺骗？可
以肯定的是，就过去的事实与现在的事实作虚假表示的，都成立欺骗。例如，投保人就已经发生的保险事故夸大损失程度的，属于对过去事实的欺骗。再如，受益人在被保险人还活着的时候谎称其已经死亡的，属于对现在事实的欺骗。问题在于，能否就将来的事实进行欺骗？或者说行为人就将来的事实陈述意见的，是否构成欺骗？德国刑法理论认为，事实（Tatsachen）是指能够验证其为真或为假的性质的，现在或过去的具体历程或状态。与事实相对的是意见；只有事实才有所谓真假。现在或过去的事实，都具有验证其为真或为假的性质。“将来”或“未来”则是相对于现在与过去的概念，不符合事实的定义；在对将来事实的预测或表示的当时并不能证明其为真还是为假；只有所预测或表示的事实发生或不发生时，才能验证真假，但此时已属于现在或过去之事实，而非将来之事实；但行为是否成立欺骗属于行为当时的问题。因此，关于将来事实的预测或表示，不属于诈骗罪所欲规范的事实，即使事后发现当时预测有误，也不成立欺骗。{5}
我国台湾地区也有不少学者持相同观点。认为欺骗行为是以作为或不作为的方式传递与事实不符合的资讯（虚假的资讯），其中的事实只能是现在或者过去的事实，不包括将来的事实。因为只有与事实相对照才能判断是否虚假；对于未来的事实，在欺骗的当下没有可以对照的事实基础，所以不成立欺骗。[9]如有学者举例指出：“对于景气或产业前景的预估，多半属于未来的臆测。例如，投顾经理人估算明年第一季度景气复苏，鼓励投资客在今年夏季逢低进场购买半导体股票，即使事后发现景气循环不如预期乐观，投资客率皆不堪亏损认赔杀出，也不足以认为投顾经理人施用诈术。……类似案例，诸如售屋小姐以增值前景而说动顾客购买房屋，银楼老板娘以新台币势将贬值而游说顾客购买金条保值，无论事后如何发展，这些对于未来前景的臆测，只是意见而已，并非事实。此外，算命通常也是臆测未来的意见而已，如江湖郎中收取三千元对价，对未婚少女说‘在三十五岁以前，你会嫁给一个医生，婚后有两个儿子’，纵使尔后发现根本是一派胡言，江湖郎中也不会构成诈欺罪。……如果行为人在单纯的未来臆测之外，加上某些‘现在或过去事实要素的欺瞒’，还是可能构成施用诈术。”{6}
日本虽有少数学者赞同上述观点，但刑法理论的通说与判例承认可以就将来的事实成立欺骗。如大谷实指出：欺骗行为“不限于就过去、现实的事实进行欺骗，也包含就将来的事实进行欺骗。”{7}大冢仁指出：欺骗行为“不限于就有关过去的事实和现在的事实进行欺骗，只要行为人违反现在的意思状态而告知，足以使对方陷入错误，即使就将来的事实进行欺骗也可以。”{8}
日本大审院1917年12月24日的判决指出：“成立诈骗罪所要求的欺骗，只要通过虚伪的意思表示，使他人陷入错误就够了。其意思表示不以与现在或者过去的事实有关为必要，即使关于将来的事项，如果违反自己现在的意思状态而告知他人，足以使他人陷入错误，也不能认为欠缺诈骗罪的欺骗手段。”[10]本文认为，诈骗罪中的欺骗行为包含就将来的事实进行的欺骗。
第一，如上所述，诈骗罪中的欺骗行为的实质，是使他人陷入或者继续维持处分财产的认识错误；如果他人知道真相将不处分财产时，导致他人处分财产的行为便是欺骗行为。所以，只要虚假表示使他人陷入或者维持处分财产的认识错误，便属于欺骗。事实上，就将来事实所作的陈述或表示，完全可能使他人陷入处分财产的认识错误。例如，行为人声称自己将来具有履行合同的能力而与他人签订合同，骗取他人财物的，应当认定为（合同）诈骗罪。因为对方是基于相信行为人将来的“履行能力”这一事实而处分财产的。
第二，将来的事实仍然可能存在真假之分。在行为人具有诈骗故意的情况下，就将来的事实进行欺骗时，可以分为两种情况：一种情况是，在行为的当时就能判断真假。因为将来的事实并非都是前所未有的，所以，在许多情况下，人们根据以往的经验、经历以及生活规律，就能判断将来事实的真假。例如，3名被告人冒充“尼姑”，拦住被害人刘某并与之交谈。取得刘某的信任后，她们称刘某的幼子数日内有“大灾”。在刘的恳求下，她们“勉强”答应帮忙消灾，并告知刘某取出家中的全部款项，一是以示诚意，二是兼为“作法”道具。取得刘某交付的10余万元现金后，被告人逃之夭夭。应当认为，在行为的当时，根据科学的因果法则，便可以判断被告人就将来事实的陈述具有虚假性。另一种情况是，虽然由于认识能力和证据有限，行为人就将来的事实所实施的欺骗行为在行为当时难以分辨真假，但事后完全可能证明行为人在行为当时就将来事实作了虚假陈述。在这种情况下，应当肯定行为当时就具有欺骗性，只是事后才有证据而已。例如，A对犯有赌博罪的B说：“听一个知情朋友讲，你赌博的事已被公安局知道，他们正在侦查，本周五下午要来没收你所赢的2万元钱，还要抓你。与其坐牢，还不如花钱消灾。你将2万元给我，我帮你活动，以免公安局抓你。”B信以为真，将2万元交给A。事后B托人打听，得知公安局没有发现B的赌博事实。不难看出，事后的证据完全能够表明A就将来事实所作的陈述，在行为当时便具有欺骗性。所以，如果将行为性质是否欺骗与欺骗性质能否由证据证明两个问题分开，就应当肯定可能就将来的事实进行欺骗。
第三，虽然日本的少数学者认为不能就将来的事实进行欺骗，但他们同时认为，“如果就将来的事实发生‘可能性’进行欺骗，就应当说这已经是就现在的事实进行欺骗。”{9}然而，将来事实的发生可能性，与将来事实的真假是难以区分的问题。例如，行为人在将来没有归还贷款的可能性时，却声称将来具有归还能力。这便是就将来的事实作了虚假陈述，属于就将来的事实进行欺骗，也可以说是就将来事实（归还贷款）发生的可能性进行欺骗。所以，这种观点在结论上与日本刑法理论的通说没有实质区别。
第四，如果认为就将来事实进行的欺骗不属于诈骗罪的欺骗行为，就会因为界限不明确而导致不当缩小诈骗罪的处罚范围。因为，一方面，如前所述，行为人完全可能就自己或者第三者的意思内容进行欺骗，但就将来事实进行欺骗与就意思进行欺骗是难以区分的。例如，甲女通过网上聊天认识了乙男。甲女为了骗取乙男的财物，在几次见面后，主动提出将来嫁给乙男，同时，要求乙男为其购买戒指等物，待乙男将戒指等物交付甲女之后，甲女逃之夭夭。虽然在甲女声称将来要嫁给乙男时，还难以辨明真伪，但事后却清楚地表明甲女就将来的事实进行了欺骗。在事后认定甲女的行为成立诈骗罪时，甲女仍然是就将来的事实进行欺骗，而不当然变成就现在或过去的事实进行欺骗。否认可以将就来的事实进行欺骗的学者，认为类似行为（允诺交友、结婚）是一种针对未来、又接近价值的陈述，所以不能认定为欺骗。{10}但本文认为，这种行为也可以说是就行为人的意思进行的欺骗。所以，如果否认可以就将来的事实进行欺骗，则可能进一步否认可以就行为人的意思进行欺骗，从而不当缩小诈骗罪的处罚范围。另一方面，“将来之事实与过去及现在之事实有所关连，因此欺瞒过去及现在之事实，令人就将来事实之判断，发生错误，亦非不可能。在此意义上，将来之事实亦可为诈术之内容。”{11}换言之，在现实生活中，就将来事实的欺骗一般都伴随有其他具体事实的欺骗，将前者排除在诈骗罪之外，也会不当缩小诈骗罪的成立范围。例如，甲为某局除名工人，经人介绍结识了香港某装饰设计工程公司总经理乙。当时，甲仍称自己是某局职工，认识局领导，能承揽到装修工程，骗取了乙的信任。不久，甲以收取中介费的名义，骗取乙30余万元。甲声称能承揽装修工程，可谓就将来的事实发表意见，同时，这种就将来事实的欺骗又伴随有“仍称自己是某局职工”的具体事实的欺骗。甲的行为显然成立诈骗罪。如果一概认为就将来事实进行欺骗的行为不属于欺骗，有可能导致甲的行为不成立诈骗罪。这便导致处罚范围过于窄小。
第五，前述台湾学者所举之例，有的不构成欺骗并不是因为行为人就将来事实进行欺骗，而是因为欺骗行为没有达到成立诈骗罪的程度（如鼓励投资者购买股票、购房增值、购买金条保值），有的是因为行为本身就不属于欺骗而不成立诈骗罪（如为他人算命后收取费用）。[11]因此，以这类事实否认可以就将来的事实进行欺骗，并不具有说服力。
第六，我国刑法关于诈骗罪的规定，并没有将欺骗行为限定为就过去或现在的事实进行欺骗，相反，刑法分则的某些条文实际上肯定了可能就将来的事实进行欺骗。例如，根据刑法第300条的规定，“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信……诈骗财物的”，“依照本法……第二百六十六条的规定定罪处罚”。而利用迷信诈骗财物，大多表现为就将来的事实进行欺骗，如声称对方或者其亲属未来几天会有重病、甚至死亡等等，使对方交付财物以便“消灾”。所以，对于就将来的事实进行欺骗持肯定态度，符合我国刑法的规定。
（二）就价值判断进行欺骗
价值判断不同于事实，因为价值是由人作出的评价与判断，所以见仁见智。于是，能否就价值判断进行欺骗就成为争议问题。
否定说认为，只有事实才有真假之别，故只有就事实进行欺骗才可能成立诈骗罪。与事实相对的是意见（或观点），无论是纯粹的价值判断（blo？e Werturteile），还是单纯的意见表述（reine Meinungs？erungen），都不属于欺骗。例如，欠缺真假性质的某些夸大广告（诸如“世界上洗得最洁白的洗衣粉”、“历史上最棒的美容圣品”等）不成立欺骗。{12}德国刑法第263条将欺骗方法限定为“虚构、歪曲或者隐瞒事实的方法”，所以，德国刑法理论的通说与判例不认为虚构价值判断属于欺骗。{13}日本也有少数学者持否定说。如植松正认为，只有对事实的欺骗才是诈骗罪中的欺骗，不可能就价值判断进行欺骗。例如，行为人将一匹驽马声称为“体格实在健壮之马”，使对方以为该马为骏马而高价购买的，并不构成诈骗罪；但如果谎称“该马去年在东京赛马时取得冠军”，使人信以为真，高价购买，则成立诈骗罪。{14}
肯定说认为，就价值判断进行虚假陈述或表示的，也可以成立欺骗。如日本学者平野龙一指出：“欺骗行为，是指使人陷入错误的行为。除此之外没有特别限定。因此，不仅可以是有关事实的欺骗，而且可以是有关评价的欺骗。”{15}福田平指出：“‘欺骗’行为的内容，并不限于事实的表示，而是包含价值判断及其他意见的表示。”{16}日本的判例也持肯定说。{17}再如，台湾学者甘添贵指出：“诈术之内容，无论系有关事实之表示，抑或有关价值判断或其他意见之表示，凡足以使人陷于错误者，均得成立诈欺罪。例如，劣马论言良驹，粗物诈称精品等是。”{18}美国《模范刑法典》第223．1条规定的欺骗行为包括“造成或加强包括法律、价值、意思及其他有关心理状态之错误之印象”。
本文赞成肯定说，即价值判断或意见（观点）表示可能构成诈骗罪中的欺骗。
首先，欺骗行为的实质，是使他人陷入或者继续维持处分财产的认识错误。既然如此，就不能将欺骗限定在真假之间，即没有理由认为只有将虚假的表示为真实的或者相反才构成欺骗；而应认为，只要行为人表示的内容导致他人陷入或继续维持认识错误进而处分财产的，就可以认定为欺骗。换言之，在此问题上，没有必要强行区分事实的表示与价值的判断。
其次，价值判断虽然因人而异，但通常情况下也有大体的公认标准。人们之所以称某种广告为夸大广告，显然是因为该广告宣称的内容与事实有不符合之处。所以，行为人完全可能就价值判断作出虚假表示。也正因为如此，价值判断及其他意见的表示的确可能使他人产生认识错误进而处分财产。例如，将驽马声称为骏马，使他人高价购买的，也应当认为属于诈骗罪中的欺骗行为。因为，既然有驽马与骏马之分，就表明对马的优劣有评价标准，并不是任何马都属于驽马，也不是任何马都可以称为骏马。当行为人将驽马诈称为骏马时，便可以认定其对价值判断作出了虚伪表示（当然，没有达到后述欺骗程度的除外）。再如，对于古董、文物等物品，事实上也存在大体的价值标准。行为人将清代文物声称为宋代文物时，固然属于欺骗行为；但当行为人声称某清代文物比故宫博物院的所有文物或者比世界上的一切文物都有价值时，也不能否认其欺骗性。
