【案例】张某和刘某共谋强奸杨某。2010年6月28日13时许，张某到杨某家中，以有朋友打电话找她为名，将杨某骗至两人暂住的出租屋后，张某实施暴力，欲强行与杨某发生性关系而未得逞。而后，刘某强奸杨某得逞。案发后， 杨某向公安机关报案。公安机关于当日下午将张某和刘某抓获归案。

　　本案是一起轮奸案件，轮奸是强奸罪共同犯罪的情形，在共同犯罪的认定中，要坚持以正犯为中心，正犯也即实行犯，在确定了实行犯行为的不法性后，再看帮助犯或教唆犯的行为与实行犯的实行行为是否具有因果联系，即坚持共犯从属性原则，共犯的成立以实行犯行为的不法性为依据，如果实行犯的行为不具有不法性，作为共犯人的帮助犯和教唆犯同样不具有违法性。在共同犯罪中，可能没有帮助犯或教唆犯，但不存没有实行犯的共同犯罪。以下笔者结合案例，根据刑法相关规定，分析本案。

　　张某和刘某构成强奸罪，为共同犯罪

　　《刑法》第二百三十六条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

　　强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑

　　......

　　(四)二人以上轮奸的；

　　强奸罪是指采取暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性关系的行为，本罪侵犯的法益是妇女性的自已决定权。轮奸是指两个或两个以上男子基于共同强奸的合意，先后对妇女实施强奸的行为，轮奸为强奸罪的共同犯罪行为，是基于共同强奸故意下的共同实行行为。

　　本案中，张某在将杨某骗至出租屋后，采取暴力手段，压制杨某的反抗，视为强奸罪着手，由于杨某的反抗，张某没有完成强奸行为，为强奸罪(未遂），后刘某强奸得呈，为强奸（既遂）。由于两人系共同犯罪，应将杨某被强奸的结果归属于张某和刘某，两人都应负强奸（既遂）的刑事责任。

　　部分实行全部责任原则

　　部分实行全部责任原则是共同犯罪中共同正犯的归责原则，本案中，张某与刘某都杨某实行了强奸的实行行为，按照部分实行全部责任原则，两人都对杨某被强奸的结果负责。

　　本案中，根据张某和刘某在共同犯罪中的作用来看，难以区分主从犯，因此，认定两人均为主犯比较合适，共同犯罪中，可以只有主犯，但不可能没有主犯而只有从犯。

　　问题是，刘某强奸杨某既遂，而张某只是强奸未遂，虽然应该将杨某被强奸的结果归属于两人，但在处罚上仍应有所区别。对于刘某按照刑法第二百三十六条第三款规定，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑；而对于张某仍应适用强奸罪加重处罚的规定，即处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，再适用刑法总则关于犯罪未遂的规定：

　　《刑法》第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

　　对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

　　对于张某可以比照刘某的法定刑，从轻或减轻处罚，如果对刘某处十年有期徒刑，对张某可以考虑在五至十年之间确定宣告刑，总之张某的宣告刑比刘某要低。

　　结语：在轮奸案件中，如果存在一人或多人强奸未遂的情况下，未遂者是认定为主犯还是从犯，应根据其在共同犯罪的地位和作用，综合判断，可以都为主犯，但不可能没有主犯，都认定为从犯。本案中，根据张某在共同犯罪中的作用，虽然强奸未遂，但仍以认定其为主犯比较合理，但对其适用强奸罪加重处罚情节同时，再适用刑法总则关于犯罪未遂的规定。