案例：

　　孙某在一次公司年终餐会上，因醉酒被一名男子刘某强奸。事后，两人谈起了恋爱，后经了解刘某为某公司董事长，已有家室。不久，孙某发现自己怀孕了，就将此事告诉了刘某，从此，刘某便躲了起来，杳无音信。孙某感到十分伤心，便报警称刘某强奸自己。

　　这样一起案件，男子刘某构成强奸罪没有理论上障碍，最终能否成立强奸罪不是理论问题，归根结底是证据问题。实践中，为数不少的刑事案件，因为被害人自身的原因，导致证据湮灭，无法追究行为人的刑事责任，与被害人个人原因息息相关。以下笔者结合本案例，根据刑法理论，展开讨论。

　　被害人承诺为超法规的违法阻却事由

　　在违法与有责为支柱下的阶层犯罪构成理论语境下，违法是客观的，违法性构成要件要素，均是表明行为法益侵犯性的要客观要素，当某行为符合某一犯罪的构成要件符合性时，如果不存在违法阻却事由，就表明该行为的法益侵犯性，具有客观违法性，即该行为满足实质意义上的法益侵害性，不是刑法鼓励和提倡的行为。如十三岁的孩子杀人，具有杀人罪的构成要件符合性，又不具有正当防卫等违法阻却事由时，就应该承认十三岁孩子杀人的行为具有法益侵犯性，具有实质的违法性，刑法绝对不会鼓励和提倡任何人实施杀人行为；责任是个别的，责任要素是表明对行为人实施的违法行为非难可能性的要素，当行为人具有故意或过失的责任心态，又不具有责任阻却事由时，就应该将该违法事实归属于行为人，对行为人进行非难。

　　违法阻却事由是否定行为违法性的事由，某一行为虽然具有构成要件符合性，具有形式意义上的法益侵犯性，但当该行为具有违法阻却事由，如行为人杀死一个人，满足形式意义上的杀人行为，但事实上行为人是在实施正当防卫，因此，行为人实质上不具有法益侵犯性，是刑法鼓励和提倡的合法行为，即，违法阻却事由阻却行为的实质违法性。

　　我国刑法明文规定的违法阻却事由为正当防卫和紧急避险，理论和实务上还存在大量超法规的违法阻却事由，如职务行为、正常业务行为、国家发行彩票行为、正规的体育竞技行为等，在这里笔者想谈谈被害人承诺这一超法规的违法阻却事由，由于被害人承诺不是刑法明文规定的违法阻却事由，因此，为了防止个案适用时违反罪刑法定原则，就有必要对被害人承诺的条件作出严格限度，一般认为，对他人法益和公共法益的承诺绝对无效，如同意对他人的伤害肯定是无效的，只有对自已法益的承诺才有被害人承诺存在的空间，但对个人法益的承诺也受到严格的限制，如对自已生命和重伤害的承诺绝对无效，但对自已人身自由、性的自主权、名誉权等承诺是有效的，如强奸罪的成立，就是因为侵犯了妇女性的自主权，取得妇女同意的性行为，不可能成立强奸罪。理论上要求被害人承诺必须是现实的、事前的承诺，对于行为人的事后承诺绝对无效，否则，法秩序将受到严重破坏，如故意伤害重伤案本来是公诉案件，由国家追诉行为人的刑事责任，如果承诺被害人事后承诺，那么打人者用金钱就可以买得被害人的事后承诺，阻却了违法，就不得对其进行追诉，如此一来，法秩序将不再。

　　本案中，刘某强奸孙某时，是趁孙某处于醉酒，处于不知反抗的状态，因此，刘某强奸孙某时并没有取得陈某的同意，至于事后，两人以谈恋爱为名，表面看起来某孙已承诺刘某对自已的强奸行为，实施是为无效的承诺，因此，刘某仍构成强奸罪。

　　现代刑法的责任主义原则要求：责任与行为同时存在

　　责任主义是现代刑法所坚持的重要原则，与罪刑法定原则同等重要，在责任主义原则下，除了要反对客观归罪外，其重要含义就是要坚持责任与行为同时存在，即责任是对行为时的责任，责任是对违法事实的非难，坚持构成要件的主观规制机能，当行为人对违法构成要件要素的所有事实有认识时，才能将违法事实归属于行为人，对行为人进行非难。

　　本案中，刘某趁孙某醉酒，处于不知反抗或不能反抗的状态，与孙某发生性关系，完全符合强奸罪的违性构成要件，且刘某实施强奸行为时，并没有取得孙某的承诺，即孙某的同意，因此，本案中，刘某的行为侵犯了孙某的性的自已决定权，具有客观不法性；刘某明知孙某处于醉酒状态，仍违背陈某意志，强行与孙某发生性关系，具有强奸罪的主观故意。

　　因此，本案中，刘某涉嫌强奸罪。根据责任与行为同时存在的原则，刘某强奸孙某时，强奸罪就已经成立，即使取得陈某的事后承诺，也是绝对无效的，因此，不能以双方事后谈恋爱为由，否定其强奸罪的成立。

　　结语：

　　通过以上分析，本案中，刘某构成强奸罪并没有理论上的障碍，最终能否认定陈某成立强奸罪，主要是证据问题。理论认为，当被害人动机被骗，行为时作出承诺，事后目的没有实现时，承诺无效，因此，本案中，刘某构成强奸罪。