在我国刑法学界，有观点主张“故意是责任的要素”，并产生了很大的影响，然而，这种观点是存在争议乃至值得商榷的。目前的情况是，只有少数文献对此进行了争鸣和反思，针对该观点的系统反思更为稀少。之所以我国学者对“故意是责任要素说”的反思力度较弱，或者说这些反思似乎仍然不够深入，究其原因，在很大程度上乃是片面参考日本平野龙一等人“结果无价值”之论述，而不重视学说梳理。这也使得相关的论著出现了史料上的明显局限。鉴于不采所谓“结果无价值”论的德国刑法乃系大陆法系之鼻祖，其在欧亚大陆法律传统中有着不可忽略的深远影响，故在我国刑法学融合近代法制以实现可持续发展的进程中，不应囿于平野等人“结果无价值论”之视域，而更应同样参酌或结合日本刑法乃至苏联刑法之母国（德国）的文献或史料，以丰富我国刑法学之法治思想与历史认知。尽管“故意是责任要素说”之观点看似可以在其人为设定的条件下予以推行，但笔者仍然认为宜正本清源并进一步对其加以检讨。将主观方面纳入构成要件的内容，除了符合构成要件（或犯罪构成）的语词本义外，还在于其可以在涉及“违法性认识”的案件中附带地产生政策性的意义，即不知法者，仍有故意，这使得声称“不知法者”难以欺诈性地以此借口出罪。在依法治国的社会背景下，将故意安排为构成要件要素，使得“不知法者”只能在不可避免地缺乏违法性认识的条件下排除责任，而不能排除故意，在法政策上有助于保障崇法、守法者的合理信赖，营造尊重法律的社会风气。下文便结合相关史料，详细阐述将违法性认识排除出故意，进而将故意安排为构成要件要素的理由，以将相关理论推向深入。

　　一、理论渊源：从“故意说”到“责任说”

　　在刑法学中，缺乏违法性认识，是指缺乏对于现行有效的刑事法律的认识。在区分不法和责任的犯罪认定方案之中，缺乏违法性认识不能排除不法；只有在不可避免地缺乏该认识时，才排除当事人的责任。之所以不可避免地缺乏违法性认识（或不法意识）属于排除责任的事由，而非排除故意的事由，是与有关学说的历史相关联的。在违法性认识的学说史上，早期的违法性认识是和故意合为一体的，它是故意的组成部分。如果被告人没有违法性认识，也就否定其故意的成立并直接出罪，此即“故意说”（Vorsatztheorie）。该说在实践中会导致令人难以接受的后果：越是对法律冷漠，对法律敌视的人，甚至认为杀人、盗窃不违法的人，越是无法认定为故意，进而无罪。反之，越是知道法律、遵纪守法的人，越容易成立故意。这种鼓励“法盲”的做法，和工业社会中依法治国的公共利益是格格不入的。与此同时，这种做法还会导致对于惯犯、激情犯和确信犯的不当“优待”。惯犯是规范意识麻木的人，不是没有违法性意识就是违法性意识比较低，采“故意犯”将使得对惯犯不是不处罚就是从轻处罚，但这样就不能说明为何刑事司法实践对惯犯要加重处罚。在激情犯和确信犯的场合，当事人要么没有认识到自己的行为违法，要么很难意识到自己的行为在规范上的不当，采“故意说”也容易导致对其不科处故意犯之刑罚。鉴于“故意说”的以上缺陷，便有人提倡将违法性认识从故意中独立出来：缺乏违法性认识时，不宜连带否定故意的存在。例如，在目的论体系论者那里，他们就将违法性认识从故意中分离出来，使之成为责任的组成部分（即“责任说”, Schuldtheorie），而故意则因此被视作构成要件的内容。如此安排的意义在于，法冷漠者无法借口不知法律来否定自己的故意了。可见，将违法性认识独立出来，在法政策上更有利于刑事法律的贯彻和执行。除以上考虑之外，之所以仅在不可避免地缺乏违法性认识时才可排除责任，也是因为社会公众通过立法程序将刑法制定出来，当事人作为社会公众的一份子，就不能主张自己不知道刑法。刑法作为基本法律和法制宣传工作的重点，也就可以期待每个人都知道刑法的内容（尤其是自然犯罪和当事人工作之领域的经济犯罪）。

　　只有当他从刑事律师和法官这样的专业人士处或者从可靠的（比如官方指定的）专业刑法书籍中得到了不违法的肯定性确认后，才可主张其缺乏违法性认识属于不可避免之事，因为社会是存在基本的分工的，法律职业人士比普通公民通常具备更多、更专业的法律知识，在有证据证明其咨询刑法专业人士或阅读刑法书籍而知晓其行为不构成犯罪之后，当事人从事的行为即便在事实上违反了刑法（有不法，其行事是错误且不值得他人效仿的），但也难以施加责难，进而可给予宽恕或原谅，只要当事人提供了具备说服力的理由。出于该种考虑，不可避免地欠缺违法性认识便成为排除责任的事由，而不再是故意的要素。

　　二、德国刑法之立法例和判决的承认

　　1975年，德国立法机关对《德国刑法典》总则加以修改，将未认识到自己行为违法性的情形，作为排除责任的事由，而将未能认识到自己行为符合构成要件的情形，独立地认定为排除故意的事由。此即《德国刑法典》第16条和第17条。《德国刑法典》第16条规定：“当事人在行为时没有认识到法定的构成要件所规定的情状，那么，该行为不具有故意。但对过失犯罪仍然要予以处罚。”该法第17条规定：“若当事人实施行为时，未能认识到行为的不法，且该认识错误无法避免，那么，其行为不具有罪责（即责任——引者注）。若当事人可以避免该认识错误，则可以根据第49条第1款减轻处罚。”这就在立法上明确了：缺乏违法性认识时，采“责任说”，弃“故意说”。在当时德国理论界讨论“故意”究竟属于构成要件要素还是责任要素的背景下，立法机关的这一修法，自然就对这场争论间接地做出了回答：应当避免法淡漠者援引“不知法”以排除故意，从而不受处罚；即便他真的“不知法”，也只在不可避免的情况下才（例外地）排除责任。

　　立法机关的定论，在实际效果上促成了针对欺诈者的威慑，使法淡漠者在刑事诉讼中的处境更为严苛，从另一面维护了人们崇法、信法的法治信赖。与此同时，在刑法法理上，如此立法也更明确地使得教唆、帮助法淡漠者实施不法行为的情形，没有疑问地成立共同犯罪。反过来说，倘若遵循德国刑法旧例，将故意和违法性认识并列地视为责任的要素，此时虽然也可通过主张“不知法律”不会排除责任上的故意要素，但只会独自地排除责任的认定。不过，在刑法这种尤其需要保障公民预见性的基本法律中，如此安排确实容易引发误会：“既然缺乏违法性认识能排除责任，而故意又是责任的要素，‘不知法’不就没有故意吗？”或者引发这样的误会：“缺乏故意可排除责任，不受处罚；‘不知法’也能排除责任，那么，‘不知法’不也应免除处罚吗？”倘若刑法意思容易引起如此误会，将有悖于公共利益且大幅增加国家普法工作的成本。愈是无知，愈是不关心法律，就在法律上愈容易获得优待，这与依法治国的方向已经完全背道而驰了。变动一下故意的位置，即可在明显减轻误会的前提下，将故意和违法性认识明确区隔开。如此变动，也就促成了刑法理论上的犯罪论体系从古典方案向综合方案的演变。

　　对于故意位置的这一改动，值得特别关注的是德国法上的相关史料。1956年，德国联邦法院刑二庭即已采纳“责任说”的立场。到20世纪60年代，该国立法机关开启了将违法性认识剥离出“故意”的立法进程。1962年，德国的《刑法草案》即规定了类似于现行《德国刑法典》第16条和第17条的条文，并提供了如下理由：“草案采纳罪责论。尽管故意论有一点是对的，即有意实施不法者和未认识到不法而实施相应行为者之间存在不同（即有违法性认识和无违法性认识两种情形存在不同——引者注），但是，那些未认识却有可能认识到不法、尤其是有‘知’和‘欲’地实现了可罚行为之构成要件的人，和连自己在做什么甚至都不知道的人这两者之间，至少也存在同样显著的区别（即应当区分缺乏但有可能认识到违法性的情形和无事实性认识的情形——引者注）。在缺乏可能的不法意识的条件下有意地实现构成要件（即有事实性认识却无违法性认识——引者注），在理论上可视作故意和过失的中间形态。倘若需在法律上将该中间形态作为故意、过失之外的第三种形式，那将使得刑法变得过于复杂。这（第三）种形式要么必须成为故意的内容，要么融入过失之中。假使采纳后一方案，则会出现难以克服的困难。人们要么必须将过失犯罪的处罚推广到目前只以故意形式加以处罚的犯罪上，以避免处罚漏洞；要么必须创设一个关于法律过失的堵截式构成要件。……对于这种过失行为的参与，也会变得可以处罚。同时，还会出现过失的盗窃、过失的诈骗这样一些没有生命力的东西。再者，学术上几乎无人支持纯粹的故意论；有人支持的，只是所谓罪责阶段论（Schuldstufentheorie），即在出现法冷漠和法敌对的场合下，（特别地）不再将不法意识作为故意的组成部分。即使在这种情形下会出现令人满意的结果，但这种做法使得该理论（即罪责阶段论——引者注）失去了内在一贯性和说服力。”由此可见，《德国刑法典》第16条和第17条并不属于技术性的誊录错误，而是立法者主动写入法典的产物。它使得“连自己在做什么甚至都不知道的”人的“构成要件错误”与有“知”和“欲”地实现了可罚行为的人仅仅发生“违法性认识错误”的情形得到了明确的区别。前者应该直接得到无罪处理，而后者只在难以避免之时才能无罪。

　　1975年，德国宪法法院进一步确认了《德国刑法典》第17条的合宪性：“在这两种刑法学说（故意论和责任论——引者注）之间，刑事立法者希望以何者作为法律规则之基础，完全取决于立法者自己。宪法法院并无必要对立法者之决定再行考察，究竟其所选之方案是否属于可想到的‘最为正义’的方案。……除非立法者接受的区分不再具有实质的说服力，以至于维持该立法区分可视作一种恣意，才需对立法者的决策加以考究。立法者之所以要为可避免的构成要件错误和禁止错误分别创设不同的规则，主要是出于刑事政策上的考虑：较之于不法性上的认识错误，对于事实情况的认识错误应受更缓和的评价。于1962年官方《刑法草案》释义中，即可见之。……如此决定，属立法者职权范围内之事，不可视为恣意。……亦不可认为第17条违反了罪责原则。罪责原则要求任何刑罚均以罪责作为其前提。依正义之观念，构成要件和法律后果须合理地予以划定。若在设置刑罚法规时需考虑罪责的程度，那么，此点已体现于第17条第2款中，因为依照该款，（可谴责地）缺乏不法意识的作案人，可依《刑法典》第49条第1项处以比故意行为的刑罚威吓更轻的刑罚。”德国宪法法院的这一判决，进一步稳定了这两个条文在德国刑法体系中的位置。根据这些史料，“不知法律者不能排除故意，而只能在不可避免之时才排除责任”的认识，在德国语境下已经得到了明确的肯定。

　　三、后“修法”时代：综合的责任要素论的最后抵抗

　　1975年后，德国刑法学究竟应如何安排故意的位置这一争议性问题，在其正式修法采“责任说”、弃“故意说”的影响之下，终于告一段落。德国的刑法总论教科书也纷纷改弦更张，不再将故意作为责任的要素，而是将之作为构成要件的内容。在近30年的德国，除鲍曼、韦伯、米奇合著的《刑法总论》坚持将故意仅视作责任的内容之外，其他论著均不再将故意理解为责任要素。上述鲍曼等人的教科书为何持该主张？其提供的理由如下：“目的行为论的罪责概念的结论是，罪责不存在于行为人，而是在评价者（即法官）的脑袋里。其实罪责概念不是只能评价性地存在，它总是还需要事实-内容性的要素。……将罪责单纯地理解为价值评价是难以想象的。我们认为，人们处罚行为人不是因为他人（法官——引者注）脑袋里如何评价，而是因为行为人自己恶意或草率行事。当然，罪责判断是纯评价性的，但行为人的罪责却离不开其心理因素。……在审查罪责能力和免除罪责事由时也不例外。例如，在认定免除罪责的紧急避险时，先得确定行为人所处的紧急情形，后将该紧急情形评价为具有免除罪责性，这样，被评价的东西和评价就不是分置于不同的犯罪要素中。……刑法典中的罪责概念包含的是评价的对象（即罪责事实）和评价本身（即可责难性），故罪责概念是综合的。”

　　针对这种将故意视为责任中事实内容的“综合责任概念”，可以作出如下回应。首先，构成要件的内容关乎当事人对于入罪的不法事实的理解，为保证一般预防的功能，它是当事人在认识到相关事实时，必须予以避免的内容；而正当化事由和免除责任事由皆属于出罪性质的抗辩事由，是当事人说明自己无法遵守行为规范时所提出的出罪依据。入罪事实关乎法律的普遍贯彻，出罪事实则是由法官认定的予以正面评价和不加以谴责的相反情形。以故意具有事实性的内容为由，将故意安排在责任阶层，有忽视入罪事由与出罪事由两者在功能上的区别之嫌。其次，责任阶层的欠缺责任能力、存在排除责任事由等内容，固然要考虑评价对象问题，但这些出罪性质的内容，可以由法官相对独立地判断，如同正当化事由一样，而不需如入罪性质的内容那样要借助具有一般预防功能的构成要件予以定型化、类型化。再次，将故意安排在构成要件，虽由目的论体系者所倡导，但目的行为论以后的体系皆承认主观构成要件，社会行为论者也是如此，故承认主观构成要件，与是否贯彻目的行为论本身并无必然关联。主观构成要件只是表明，在构成要件上需借助主观部分来确定相关事实的不法意义。最后，该论者支持所谓的“新古典的体系”（即认为故意只属于责任的要素）却在“力图”犯罪上，违反其体系逻辑去承认构成要件故意为主观不法要素。该论者指出：“只有着手实现构成要件时同时产生的故意，亦即‘确定的’决意，是符合构成要件的。力图故意和客观上符合构成要件的力图行为是同步的。”“正如既遂犯那样，故意在力图犯时也是主观构成要件的最起码的组成部分。”这无异于该论者推翻了自己的论述和结论。令人瞩目的是，到2016年，该教科书也不再坚持故意为责任之要素，而是将其改为构成要件的要素。至此，德国理论界已经不存在将故意视为责任要素的支持者。

　　四、“不知法者仍有故意”在我国的认识现状

　　“不知法者仍有故意”这一原则，在我国的语境下，不仅存在刑法理论上的可能性，而且在现实的社会生活中，也已有相关案例表明了贯彻这种认识具有时代意义。以下笔者先介绍20世纪和21世纪我国刑法理论在该问题上的认知，然后论述我国司法实务中对于该问题的处理。

　　首先，进入21世纪以后，我国刑法学界已经有人注意到刑法释义学中“责任说”的优势，并进行了有见地的论述。与此同时，将对于刑法规范的认识排除出故意的认识范围，也属于20世纪以来国际上的刑事立法例和我国刑法草案中的常见做法，例如，《法国刑法典》第122-3条，《奥地利刑法典》第8条、第9条，《日本刑法典》第38条第3款皆有类似规定。在我国，1928年《中华民国刑法》第28条、1956年《中华人民共和国刑法草案（草稿）》（第13次稿）第18条、1957年《中华人民共和国刑法草案》（第22次稿）第16条、我国台湾地区现行“刑法”第16条亦采“责任说”。因此，不宜断然地认为，我国《刑法》第14条、第15条中的故意，就是有违反法律之含义的责任的形式。“故意、过失是责任要素说”的观点声称，德国刑法学中的故意是“形式的故意”，与我国《刑法》规定不符。这同样是建立在误解之上的，因为《德国刑法典》第16条中的故意是以认识到法定构成要件的（事实性）情况为其内容的，这只是不要求当事人从规范上认识到违法性而已（此为《德国刑法典》第17条的内容），并未否定当事人对于社会危害性（或法益损害）的认识。鉴于违法性认识在理论上和解释上的重要意义，我国学者也建议在修改我国《刑法》时，参考联邦德国刑法所采取的立法解释，在有关故意、过失的条文之后，明确设置专条规定：“行为人由于不可避免的原因不知或误解了其行为的违法性时，不负刑事责任。在能够避免时，应当从轻或减轻处罚。”

　　其次，我国刑法学中，现今“故意是责任要素说”仍主张，我国《刑法》第14条、第15条属于实质的故意、过失概念，故不宜否定故意、过失是责任的形式，换言之，故意和过失是表明非难可能性的两种责任形式。行为人具有故意时，就会唤起违法性认识；行为人具有过失时，就意味着可能唤起违法性认识。这种观点值得商榷。我国《刑法》第14条、第15条中“实质”内容是行为的社会危害性（更准确地说，是法益损害）, 这与对规范意义上的刑法的认识，存在明显的区别，我国学者早已明确地指出：“犯罪故意的认识因素表现为行为人‘明知自己的行为会发生危害社会的结果’，这显然是只要求行为人明知其行为及行为结果的危害性，而没有再要求行为人明知行为及结果的刑事违法性。……如果把认识因素要求为明知刑事违法性，要求行为人明确知道其行为和结果触犯刑法哪一条文，应怎样定罪判刑，这就不现实、不合理……也容易使有些人钻空子，借口不懂法律来实施犯罪并逃避罪责。”由于现行我国《刑法》第14条在文字表述上原封不动地继承自1979年我国《刑法》第11条，故我国《刑法》修订前后关于“故意”的理解，可以认为是连续而统一的。当时刑法学者针对1979年我国《刑法》中的“故意”就指出：“如果要求犯罪故意不仅具有社会危害意识，而且具有违法意识。这既缺乏法律根据，实践中也有不妥之处。我国刑法关于犯罪故意的定义并未要求行为人具有违法意识，而且，我国刑法对类推的规定进一步证实了违法意识不应是犯罪故意的要件。可见把违法意识视为故意的认识内容是不现实的，强调违法意识，意味着否定类推故意犯罪的可能性。所以只要行为人具有社会危害意识，即使其没有违法意识，也成立犯罪故意。”尽管在前述观点中，人们尚不是从“责任说”的角度，将违法意识排除出故意范围，但该观点已经明显地表达出了“不知法，仍有故意”的认识。值得注意的是，当时有观点提到，在“大义灭亲”和“为民除害”等案件中，当事人缺乏针对社会危害性的认识，但有违法性认识，仅凭后者就可以认定当事人的主观恶性，从而在没有社会危害性认识的条件下成立故意犯罪。这种观点不无问题。“大义灭亲”等案件中，当事人对于“结束他人生命”以及违反“禁止杀人”之禁令是明知的，他们并没有希望他人来一般性地效仿他们的行为，此即针对生命法益遭受损害或者行为之“错误”存在认识（若有第三人帮助其“大义灭亲”，无疑应当成立杀人之帮助犯），他们只是提出“特殊理由”以寻求个别性的“免罪处理”，因此，他们认为自己“犯了法”，只是他们执着于“大义”，以为“大义”乃是超越禁止杀人之禁令的更高律令，这是类似于“良心犯罪”的超法规的排除责任事由问题。前述观点没有考虑到，这种案件可以在肯定不法的前提下，只减轻其责任，并不会造成无罪，因此，出于对“不当出罪”的担忧，退而认为此时仅凭借“违法性认识”，无需“社会危害性（或法益损害）的认识”，就可以借助主观恶性成立故意犯罪，殊不知在该类案件中，当事人其实既有针对行为的“社会危害性（或法益损害）”的认识，又有实定法规范意义上的“违法性认识”，完全不需在否定“社会危害性（或法益损害）的认识”的情况下，仅凭“违法性认识”入罪。