一、问题的提出

　　2018年《刑事诉讼法》确立认罪认罚从宽制度之后，落实法定制度的司法活动出现了若干争议问题。其中，争议最大、检法机关各持己见的问题，便是对检察机关提出的确定刑量刑建议，审判机关应否一般采纳。在检察机关强力提升认罪认罚从宽制度适用率和确定刑量刑建议采纳率的背景下，实务操作中的分歧、司法立场上的差异，无疑会更加突出。浙江省首例对认罪认罚案件法院未采纳检察机关量刑建议抗诉后予以改判的案件，以个案裁判的方式展示了办案机关对《刑事诉讼法》第201条规定的司法立场。对此，至今的理论讨论、实务分析多局限于程序法领域，结合实体法规定、刑法理论的研讨相对不足。从实体法与程序法一体化的视角，笔者以为，幅度刑量刑建议具有普遍适用的法律依据和学理基础，确定刑量刑建议的适用应限制在妥当的范围之内。换言之，与确定刑量刑建议相比，幅度刑量刑建议更具有合理性。

　　不同司法主张或不同理论观点，聚焦《刑事诉讼法》第201条的规定，均以该条规定作为己方立场的法律依据。在对条文含义理解一致的场合下，依据相同的立法规定支撑不同的司法见解，必然隐含着对立法规范的错解或误读。对此，不能就事论事，应从可能的源头考察。如何理解立法的原则，或者对立法原则做怎样的定位，决定着对量刑建议采纳标准的判断基点。所以，对《刑事诉讼法》第15条规定准确定位是不能省略的探讨环节。通常的见解认为，《刑事诉讼法》第15条是关于认罪认罚从宽原则的规定。认罪认罚从宽制度，包括实体上从宽和程序上从宽两个方面。在1998年《刑事诉讼法》之前，“刑法中对认罪认罚从宽作了一系列规定，但刑事诉讼法中一直没有明确规定”，这次修法，“在刑事诉讼法中对认罪认罚从宽制度作了系统规定，从而将这一制度在刑事诉讼法中明确下来。”显然，依其内在的逻辑，认罪认罚从宽实际被标定为刑事诉讼法原则。对认罪认罚从宽原则的属性如此限缩定位，决定并限制了修法的总体思路。这种状况，不仅造成立法对相关实体问题的严重疏忽，而且影响了程序法中实体性规则（如《刑事诉讼法》第201条第2款）的合理规范方式，更限制了对《刑事诉讼法》第201条所含法定规则的解读方向，导致规则定位错误，形成偏离立法原意的实务操作倾向。最直接的结果是，最高司法机关对《刑事诉讼法》第201条规定的理解，存在相对明显的不足或误读。在最高检察机关看来，“法律要求检察机关要明确提出量刑建议，对于认罪认罚案件，检察机关应当提出量刑建议，人民法院一般应当采纳检察机关提出的量刑建议，即除了法律规定的几种情况以外，原则上均应采纳检察机关的量刑建议。”最高审判机关相应的态度是，“《刑事诉讼法》第201条对量刑建议的效力规定为除法定情形外，人民法院‘一般应当’采纳，这里的‘一般应当’体现了对‘合意’的尊重，但不是‘照单全收’。”看似立场有所区别的司法观，是以相同的立法规定为依据的，并且一致认为，《刑事诉讼法》第201条只是关于量刑建议效力的程序性规定，或者是以程序规则为要义的规定。简言之，就是认为，该条只是规定了程序性的一般应当采纳规则和量刑建议效率规则，严重忽视了该条同时规定了实体性的量刑建议有效规则。进一步的观察结果显示，凡是对一般应当采纳规则做绝对化或相对绝对化理解的司法观点，通常都将规范依据局限于《刑事诉讼法》第201条第1款的规定，或者虽不阻断该款与第2款的联系，但却将第2款理解为只是关于一般应当采纳的除外情形的补充规定。坚持这种立场的司法观点，几乎无一例外地只在第1款的范畴内理解量刑建议的效力，或者将第2款视为第1款除外情形的补充规定。与此不同，笔者认为，只有以第2款规定的实质含义为基础，将第1款规定作为仅具有补充或辅助功能的规定，才能完整把握《刑事诉讼法》第201条规定的实质立法原意。换言之，只有确定第2款实际包含的量刑建议有效规则的基础地位，才能理顺这一基础规则与量刑建议效率规则的法定关系，才能准确理解一般应当采纳规则的约束对象和柔性效力。是否承认第2款实质规定的基础地位或主导功能，是不同的、甚至对立的司法观点区别的关键。检察机关力主，提出量刑建议以确定刑为原则，以幅度刑为例外；“一般应当采纳”意味着以采纳为原则，以不采纳为例外，是忽视第2款规定基础地位的直接结果。

　　笔者认为，《刑事诉讼法》第15条规定的认罪认罚从宽原则，应当定位为刑事法原则不应仅被局限为刑事诉讼法原则。刑法意义的认罪认罚从宽虽不具有刑法基本原则的地位，但对刑罚适用具有根本性制约作用。它与《刑法》第61条关于量刑根据的规定效力位阶相同，是对既有量刑根据的重要补充。它将司法效率提升、司法效果良好明确规定为从宽量刑的法定因素，为完善量刑根据的规定提供了新的制度资源。其基本价值表现为，在影响责任刑的法定因素不变的框架下，为预防刑的影响因素注入新的元素。在犯罪嫌疑人、被告人参与下而形成的个案司法效率、司法效果，实际成为从宽量刑的法定情节。从这个角度看，《刑事诉讼法》第15条的规定已经实质上修改了《刑法》第61条的既有规定。第15条规定不可替代的突破性意义在于，以立法形式对影响预防刑的相关内容作出明确规定，使我国刑法关于量刑根据或量刑原则的规定更趋完善。有刑法学者建议，未来应以刑法修正的方式，将认罪认罚影响预防刑的内容增加到《刑法》第61条关于量刑原则的一般规定之中。即便《刑法》未来作出相应修正，也只是对《刑事诉讼法》第15条规定的协调性修正，也只是对程序法中的实体性规定的确认。在具体的量刑实务中适用新的从宽量刑情节，与本题有关的主要有两个方面：一是，除根据既有相关量刑情节从宽处罚之外，一般应额外再予以量刑减让。这种额外量刑减让的具体依据，在现行刑法中并不存在，有赖刑法未来补充制定新的规定。目前，只能依据《刑事诉讼法》第15条以及《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第9条的规定，酌情决定量刑减让的幅度。二是，依法采纳量刑建议。通常的见解认为，刑事诉讼法关于量刑建议的规定，均是程序性规定，或基本没有实体规范的成分。笔者主张，刑事诉讼法关于量刑建议提出和量刑建议采纳的规定，不仅包含实体规范的内容，而且实体规范对程序规定的适用具有基本的约束作用，或者说，其中的实体判断标准是程序适用、程序选择的基础。

　　二、作为规则体系基础的量刑建议有效规则

　　根据法律的规定，量刑建议提出和采纳的制度是由若干具体规则组成的规则体系。构成这一体系的具体规则，并非毫无规律的自然组合，而是逻辑地形成阶层性结构。规则体系中的基础规则是整个体系正常运行的原始动能。忽视基础规则的体系地位，会使受其制约的次级规则错误发挥作用，导致整个体系功能的衰减或失效，偏离法定制度目的。根据《刑法》第5条罪责刑相适应原则和第61条量刑根据（量刑原则）的规定，经人民法院判决确定有罪的案件，应当符合量刑适当的标准，认罪认罚案件也不例外。相应地，《刑事诉讼法》第236条关于量刑适当的维持原判，量刑不当的应当改判的规定，实际是程序法对实体法量刑标准的协调性规定。所以，量刑建议适当是采纳量刑建议的法定实体标准。正是基于刑法和刑事诉讼法的上述基本规定，《指导意见》第40条第1款明确规定，“对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法进行审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。”这一规定意味着，《刑事诉讼法》第201条对认罪认罚案件采纳量刑建议的实体标准未做任何调整，未作丝毫降低，不允许有区别于非认罪认罚案件的例外。简言之，量刑建议的效力须以量刑建议适当为基准。量刑建议适当，量刑建议才有效，人民法院才应当采纳。这是量刑建议有效规则（标准）或量刑建议效力规则。量刑建议有效规则，在《刑事诉讼法》第201条中并没有直接的规定，乃是因为无须规定，乃是因为它为该条规定的应有之意，乃是因为认罪认罚案件量刑建议的效力应当遵从刑法、刑事诉讼法的既有基本规定。换言之，《刑事诉讼法》第201条第2款实际以隐形规定的方式规定了量刑建议有效规则。

　　三、仅有柔性效力的一般应当采纳规则

　　笔者认为，依据立法精神，没有普适意义的一般应当采纳规则，确切讲，不存在对审判机关具有法律约束力的一般应当采纳规则。量刑建议有效规则的存在，在法律效力上必然排斥一般应当采纳规则。或者说，一般应当采纳规则与量刑建议有效规则的基本精神是相互冲突的。承认量刑建议有效规则就意味着否定一般应当采纳规则。这是因为量刑建议有效规则是以量刑建议适当作为采纳基准的；而一般应当采纳规则通常以《刑事诉讼法》第201条第2款为依据，认为只要量刑建议不属于“明显不当”的，审判机关就应当采纳。“‘量刑建议适当’应当结合《刑事诉讼法》第201条第2款人民检察院调整量刑建议情形之一的‘量刑建议明显不当’进行理解。也即事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议没有明显不当的，人民法院应当采纳。如果量刑建议与法官内心的量刑尺度略有偏差，但尚未达到明显不当的程度，则仍然属于应当采纳的范畴。”从中可见，一般应当采纳规则的赞同者、肯定者实际偷换了量刑建议采纳的法定实体标准，他们所提倡的量刑建议大体适当（包括一般不当）的采纳标准，与量刑适当的法定标准明显不符。在这个意义上，一般应当采纳规则有着天生的缺陷，没有将其适用于司法的立法依据。《刑事诉讼法》第201条第1款前段的规定，即“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”，通常被理解为“一般应当采纳”意味着以采纳为原则，以不采纳为例外，或者认罪认罚案件的量刑建议一般决定了法院判决的内容。但是，值得注意的是，立法中“一般应当采纳”的文字在《指导意见》第40条规定中消失了。这不只是表述方式的改变，而是规范文件对立法不当规定的必要调整，是对立法精神体系化解释的应然结果。这意味着对一般应当采纳规则的否定。但笔者认为，《指导意见》只是依法阻隔它对采纳量刑建议可能产生的不法影响力，不能据此否定或忽视立法中“一般应当采纳”规定的应有价值。换言之，如果在量刑建议有效规则的语境下，“一般应当采纳”的规定便具有司法适用的价值。具体而言，“一般应当采纳”规定具有两方面的司法价值：一是向量刑协商的主要参与方犯罪嫌疑人、被告人依法传达清晰的信息，唯有符合量刑适当的实体标准，量刑建议才会被人民法院采纳。此为这一规定的释明性功能。它要求检察机关、辩护律师或值班律师须向犯罪嫌疑人、被告人说明，获得量刑减让的预期合理、合法且适当，才能转换为实在的裁判结果。二是约束量刑建议的主导方公诉机关的量刑建议活动，此为这一规定的指引性功能。它实际引导检察机关的量刑建议朝着量刑适当的方向努力，不得以不属于“明显不当”（包括一般不当）作为量刑建议适当的判断标准。

　　基于以上论述，立法上，不存在对审判机关具有法律约束力的一般应当采纳规则；司法中，规范文件也不认可具有司法约束力的一般应当采纳规则。除已述基本理由外，还有以下几点理由：1.立法规定的语境与司法细化的语境，发生了影响规则解释、规则适用的根本性变化。不可否认，《刑事诉讼法》第201条第1款明白无误地写着“一般应当采纳”。力主存在普适意义的一般应当采纳规则，必然以此作为最有力、最有效、最根本的依据。然而规则的内容与规则的条件同在，规则的效力与规则的语境同在。生成规则的条件发生改变，解释规则的语境发生变化，意味着规则内容必须调整，甚至带来规则部分或全部失效的后果。事实上，立法规定“一般应当采纳”时，至少有两个不可忽略的前置条件。一是《刑事诉讼法》第176条只规定了量刑建议的基本要素，对量刑建议的确定程度未做刚性规定。二是幅度刑量刑建议为主、确定刑量刑建议为辅的司法规范，仍在习惯性、持续性地影响着司法实务，粗放型的幅度刑量刑建议、相对确定的幅度刑量刑建议，占有极高或绝对的比重。但在法律规定司法细化、司法定型的过程中，现实的状况发生了重要的变化：一是《指导意见》第33条第2款明确规定，提出量刑建议以确定刑为原则，以幅度刑为例外。二是检察机关强力推进量刑建议的精准度和法院的采纳率的同步提高。可以认为，立法确定一般应当采纳规则具有充分的合理性，但这种合理性，在立法规定的司法定型过程中已经消失，不复存在。无条件便无规则，条件改变则规则调整，条件消失则规则无效。以幅度刑量刑建议为对象的“一般应当采纳”，在确定刑量刑建议占绝对比重的场合下，若依旧不变、必须适用，反倒违反立法精神，或者属于形式合法、实际违法。简言之，采纳的对象发生了根本性变化，还要求采纳的标准和力度不变，也有违常理。2.《刑事诉讼法》第201条第1款规定的一般应当采纳规则存在疏漏之处。这集中表现为规定“一般应当采纳人民检察院指控的罪名”，同时又明确规定“起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的”属于法定除外情形。在关于量刑建议采纳的专款规定中，这样的规定极为突兀，也足以说明立法对采纳量刑建议的前置条件未做基本规定。《指导意见》以能动司法的形式弥补了立法的疏漏，在第40条第1款规定“对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。”显然，立法不设前置条件的“一般应当采纳”规定，客观上削弱了对审判机关的约束力。3.该款规定的除外情形，实际是排斥继续适用认罪认罚审理程序的情形，与量刑建议采纳与否没有直接关系。这也在一定程度上影响“一般应当采纳”的司法效力。总之，对《刑事诉讼法》第201条第1款的规定，只有以客观解释明确其符合立法精神的现实含义，才能使量刑建议采纳制度实现符合立法目的的司法定型。

　　四、居于从属地位的量刑建议效率规则

　　正确理解量刑建议有效规则与量刑建议效率规则的关系，才能为幅度刑量刑建议的普遍适用奠定牢固的法律基础。目前的通行观点认为，对量刑建议的确定程度，法律没有明确规定，检察机关的确定刑量刑建议和幅度刑量刑建议，都是符合法律规定的；认罪认罚从宽的制度设计暗含了量刑建议精准化的目标，量刑建议精准程度不断提高，是由司法需求和司法能力决定的，不受立法制约。检法机关在这方面的共识，已经固定为《指导意见》第33条第2款的规定，“办理认罪认罚案件，人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议。对新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建议。”即提出量刑建议以确定刑为原则，以幅度刑为例外。也就是说，量刑建议的基本要素由立法规定（《刑事诉讼法》第176条第2款），量刑建议的确定程度由司法自主决定，这实际已经成为主导量刑建议提出、量刑建议采纳的司法共识。笔者认为，《刑事诉讼法》并没有授权司法机关自主决定量刑建议的确定程度，相反，却是以量刑建议效率规则确立了幅度刑量刑建议的基础地位。对量刑建议效率规则，可从以下几方面把握：

　　第一，量刑建议有效规则是量刑建议效率规则的基础，前者是后者的上位规则；量刑建议效率规则是为了实现量刑建议有效规则而派生的规则，它虽居于从属地位，但却是落实量刑建议有效规制不可或缺的制度安排。只有正确理解这两个规则在量刑建议采纳制度中的各自地位和相应功能，才能妥当处理当前司法实务中的疑难问题，消除无端的司法分歧，理顺量刑建议提出与量刑建议采纳的关系。

　　第二，量刑建议效率规则是《刑事诉讼法》第201条第2款的明定规则。其核心内容是，为确保量刑适当的实体标准作为量刑建议采纳的唯一法定标准，量刑建议必须具有适当的弹性，应将量刑建议与最终量刑的差距限制在合法的范围内。根据《刑事诉讼法》第201条第2款的规定，这个合法的范围就是不存在“量刑建议明显不当”的情形。量刑建议适当是采纳标准；量刑建议明显不当是调整标准。不能由此得出结论：没有明显不当（或一般不当），就是采纳标准。因为：1.这无疑是调整了法定的采纳标准，而法定的采纳标准是恒定不变的，不因认罪认罚案件而有丝毫的例外。2.采纳标准与调整标准的功能不同，采纳标准就是判决的刑罚适当，以符合刑法关于量刑的规定为主旨；而调整标准，用于判断拟判决的刑罚已经包括在量刑建议之内，以避免控辩审分歧，维持认罪认罚案件审判应有的司法效率为目的。在合法与效率之间，当然是合法为本、效率为辅，效率服务于合法。为此，在绝大多数场合下，可以依赖的路径只能是提出幅度刑量刑建议。3.量刑建议适当和量刑建议明显不当的判断主体都是人民法院。有观点提倡，以一般人正常认知标准，判断量刑建议是否属于明显不当。这不仅会动摇法定判断主体和专业判断标准的权威性，而且存在以调整标准取代采纳标准的现实风险。如果检察机关过度提出确定刑量刑建议，或者规模化提出确定刑量刑建议，就会非正常挤压审判机关的法定裁量空间。4.幅度刑量刑建议是使司法建议权与司法裁定权恰当协调的最优方式，能够兼顾量刑建议权的约束力与量刑建议采纳权的权威性。换言之，《刑事诉讼法》第201条第2款的含义之一，就是提示检察机关：处于量刑建议适当与量刑建议明显不当之间的中间状态，是量刑建议基本适当或大体适当；但量刑建议基本适当不符合量刑适当的实体标准，不是采纳标准；量刑建议基本适当只是采纳量刑建议的备选标准。量刑建议的采纳标准、备选标准和调整标准，各自含义不同，彼此功能有别。检察机关提出量刑建议，应当避免明显不当的情形，达到基本适当的备选标准，便是完美履行法定职责。达到基本适当的备选标准，应以恰当的幅度刑量刑建议为基本方式；特定情况下，如法定刑较低的轻微犯罪，合理的确定刑量刑建议，也可以达到基本适当的标准。“‘量刑建议适当’应当结合《刑事诉讼法》第201条第2款人民检察院调整量刑建议情形之一的‘量刑建议明显不当’进行理解。也即事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议没有明显不当的，人民法院应当采纳。如果量刑建议与法官内心的量刑尺度略有偏差，但尚未达到明显不当的程度，则仍然属于应当采纳的范畴”，是一种有相当影响力的司法观点。混淆量刑建议的采纳标准与备选标准，或者以备选标准取代采纳标准，是这种司法观点的核心错误。这种观点若普遍影响量刑建议采纳的实务操作，就会实质上动摇量刑建议采纳标准的法定地位，就会因过度追求程序上的效率而干扰实体上的公正，甚至会以司法建议权取代司法裁定权。

　　第三，量刑建议效率规则虽然以《刑事诉讼法》第201条第2款规定为直接法律依据，但实际是以刑事诉讼法的体系性规定为基本法律依据的。对量刑问题，刑事诉讼法的体系性规定严格区分程序启动（判断）标准与实体认定标准。其中，实体认定标准集中规定于《刑事诉讼法》第236条，即量刑适当的维持原判，量刑不当的应当改判。程序启动标准，除在第201条第2款规定了“量刑建议明显不当”之外，主要由司法解释依据立法精神做出细化规定：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第375条第2款第（6）项的规定，量刑明显不当是应当决定重新审判的明定情形。根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第584条第（3）项的规定，适用刑罚明显不当是应当提出抗诉的明定情形；第591条第1款第（8）项的规定，量刑明显不当是应当按照审判监督程序向人民法院提出抗诉的明定情形。从中可见，程序启动标准与实体认定标准之间保持着适量的差别。例如，根据以上最高人民法院司法解释第389条第1款第（3）项的规定，量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。这种适度差别的核心精神是对法官的刑罚自由裁量权提供必要的制度保障。上级法院对下级法院刑罚自由裁量权的尊重，检察机关对审判机关刑罚自由裁量权的尊重，都是这种制度精神的体现。具体到量刑建议提出、采纳的领域，普遍意义上，幅度刑量刑建议才可以保障法官的刑罚自由裁量权有基本的作用空间。如果普遍采用确定刑量刑建议，弊端甚多：其一，囿于确定刑量刑建议的特性，法官的刑罚自由裁量空间会受到不当挤压，量刑适当的判断主体实际改变，不当或明显不当的量刑建议可能转换为同一主体认可的“量刑适当”的判决。其二，如果法官正常行使刑罚裁量权，适当偏离量刑建议的确定刑判处刑罚，会被评判为尚不属于“量刑建议明显不当”，甚至承受程序和实体违法的双重指责。其三，极端情况下，为避免误判“量刑建议明显不当”的程序争议，法官或许会明显偏离量刑建议的确定刑判处刑罚，并会因此引发实体性异议等等，不一而足。简言之，一旦量刑建议的备选标准变为必选标准，或者等同于采纳标准，量刑建议的价值就实际消亡了。消亡的深层原因是程序启动标准与实体认定标准的混淆，是司法建议权与司法裁定权的不当混同，甚至以不当混同替代了必要分离。