案号

　　审理法院**：**　四川省成都市中级人民法院

　　案号：　（2020）川01刑终126号

　　案由：　遗弃罪

　　裁判**日期：**　2020年03月24日

　　当事人信息

　　抗诉机关成都市武侯区人民检察院。

　　原审被告人甲女

　　原审被告人乙女

　　原审法院查明成都市武侯区人民法院判决认定，2018年8月,被告人甲女（未婚）被检查出怀孕，因多次人工流产被医生告知如再次人工流产将有可能丧失生育能力。**2019年4月,被告人甲女在本市武侯区一无名茶铺内遇到被告人乙女。聊天过程中，甲女向乙女称不想要肚中孩子，让乙女帮忙找个好人家送出去。于是乙女联系了浙江人“珍飞”，并商定了要收取人民币5万元。乙女随后告知甲女，“珍飞”可以接收孩子并可以给4万元钱，但是乙女自己要拿8000元辛苦费。甲女同意后，乙女随即与“珍飞”约定等孩子出生后在成都交易。2019年5月2日,甲女在四川省妇幼保健院生下一名男婴，并向乙女借款7000元用于支付住院生产费用。同月4日，甲女出院后即与乙女一同乘坐出租车与“珍飞”的亲戚林某某夫妇碰面，将该男婴交给林某某夫妇，后者给了甲女32000元钱后，甲女先行离开。林某某夫妇又给了乙女人民币20000元，表示感谢。后甲女在所得32000元中拿出7000元归还乙女的借款。后经群众举报而案发，2019年5月30日，被告人甲女经公安民警电话通知到案；次日，公安民警在本市武侯区将被告人乙女挡获。案发后，公安机关已经将案涉男婴找到，目前还在“珍飞”的亲友处。**

　　原审法院判决

　　原判认为，被告人甲女作为母亲，拒不履行抚养义务，以无能力抚养为由，将无独立生活能力的亲生儿子送给他人，并收取费用，情节恶劣，其行为已经构成遗弃罪。**被告人乙女明知被告人甲女无力抚养无生活能力的亲生子女而送给他人的情况，而从中居间介绍，并收取费用，其行为已经构成拐卖儿童罪。**成都市武侯区人民检察院指控被告人甲女、乙女的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名部分成立，本院予以部分支持。

　　被告人甲女、乙女分别以不同的主观故意将新生婴儿交付他人，属部分共同犯罪，共同犯罪中，被告人乙女居间介绍，所起作用较轻，属从犯，依法减轻处罚。

　　拐卖儿童罪在主观上必须具有非法获利的目的，在客观上必须具有采用拐骗、绑架、收买、贩卖等方式，使儿童脱离父母控制的行为。作为儿童的亲生父母，除非将生育作为非法获利手段，在生育后即出卖子女的，或者明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的，或者为收取明显不属于“营养费”“感谢费”的巨额钱财，将子女“送”给他人的，才能以拐卖儿童罪论处；本案中，被告人甲女未婚生育，在无能力抚养的情况下，将亲生子女“送”给他人，其主要目的是不愿承担抚养义务，客观上确实有收取32000元的行为，但该笔钱财也不宜认定为数额巨大，故公诉机关指控被告人甲女构成拐卖儿童罪的指控意见本院不予支持。

　　被告人甲女经电话通知到案，归案后如实供述了主要犯罪事实，属自首，依法减轻处罚。二被告人当庭认罪，量刑时酌情从轻处罚。关于辩护人提出的从轻处罚情节的意见，量刑时酌情予以考虑。原判认定被告人甲女犯遗弃罪，判处有期徒刑二年六个月、**被告人乙女犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年六月**。

　　检察院抗诉意见

　　成都市武侯区人民检察院抗诉提出，原审判决认定事实上存在错误，在司法解释的理解适用上存在错误，导致认定罪名错误，法律适用错误，量刑畸轻。第一，一审判决错误认定甲女的主观目的，其不是单纯的拒绝抚养，而是要把孩子当做商品进行出卖。 第二，一审判决错误认定甲女的客观行为，其并非单纯拒绝抚养，而是实施贩卖儿童的行为。甲女和乙女两人本着卖掉孩子，获得报酬的目的，联系买家、商议价格、约定交易时间地点和具体方式，最终在孩子出生后完成交易。一系列客观行为均体现了出卖的本质属性。 第三，一审判决错误理解了《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》的规定，该规定列举的三种情形外，还有兜底条款。甲女根本没有考虑买家的经济状况，人员组成，有无能力抚养等客观条件，其主要是为了收取钱财，而非“让他人抚养”，并且甲女获利32000元人民币，已经远远超出了住院费用和其他正常的生产支出，不属于“营养费”“感谢费”，甲女的行为符合《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》的规定。 第四，一审判决认定被告人乙女构成从犯，属于适用法律错误。该案中，不论是诱导被告人甲女产生出卖儿童的故意还是在事中积极沟通买家、商议价格和交易细节，乙女均发挥了不可替代的重要作用，甚至可以说没有乙女的行为，甲女难以顺利实现出卖儿童的目的，故被告人乙女的行为绝非一审判决认定的“居间介绍，所起作用较轻，属从犯”。乙女犯罪地位重要，行动积极，不应认定为从犯。

　　被告人辩护意见

　　原审被告人甲女表示对抗诉无意见。对自己的犯罪行为非常后悔，希望能够得到从轻处罚，出狱后好好抚养自己的孩子。其辩护人认为甲女没有出卖盈利的目的，一审判决定性准确，抗诉书认为本案应该定拐卖儿童罪没有法律依据和事实依据。一审判决认定甲女遗弃罪，判处2年6个月的刑期认为过重。一审认定甲女属于自首，且生育孩子之后在哺乳期就被羁押，应充分考虑这些情形。请求法院给予从轻处罚。

　　原审被告人乙女表示对抗诉书没有意见，并当庭悔罪，请求法庭依法从轻处罚。其辩护人认为一审判决定性准确，抗诉理由不成立。乙女只是起到了居间介绍作用，主观恶性较小，请求法院依法从轻处罚。

　　二审法院判决

　　本院认为，在案证据显示，甲女本着卖掉孩子，获得报酬的目的，让乙女帮助联系买家、商议价格、约定交易时间地点和具体方式，最终在孩子出生后完成交易，收取的钱财不属于“营养费”“感谢费”。甲女和乙女的一系列客观行为均体现了出卖的本质属性。甲女主观上有非法获利目的，客观上实施了把孩子出卖的行为。原审判决错误认定甲女的客观行为，根据《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第17条的规定，检察机关关于原审判决对甲女定性错误的抗诉意见，本院予以采纳。

　　由于甲女具有自首情节，可以依法减轻处罚，且其认罪悔罪，可以酌情从轻处罚。甲女辩护人关于甲女成立自首应减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，关于甲女构成遗弃罪的辩护意见，本院不予采纳。

　　由于乙女是在甲女的授意下为其联系买家，居间介绍，因此，在共同犯罪中乙女所起的作用较轻，属从犯，依法减轻处罚。原审判决认定乙女构成从犯正确，对乙女的量刑适当。检察机关关于原审判决对乙女定性错误的抗诉意见，本院不予采纳。乙女的辩护人关于乙女属于从犯的辩护意见，本院予以采纳。

　　综上所述，原审判决认定事实清楚，量刑适当，适用法律部分有误。检察机关的抗诉理由部分成立。依照《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第17条第一款第（4）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：

　　一、撤销（2019）川0107刑初1000号刑事判决第一项即：“被告人甲女犯遗弃罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月31日起至2021年11月29日止。）”

　　二、被告人甲女犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月31日起至2021年11月29日止。

　　三、维持（2019）川0107刑初1000号刑事判决第二项即：被告人乙女犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年六月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月31日起至2021年11月29日止。）

　　四、维持（2019）川0107刑初1000号刑事判决第三项即：继续追缴被告人甲女犯罪所得人民币32000元，追缴被告人乙女犯罪所得人民币20000元，上缴国库；扣押在案的物品由扣押机关依法处置。

　　本判决为终审判决。