近年来，电信网络诈骗案件频发，带来了一些新的问题。在司法实践中，对电信网络诈骗案件的既遂未遂问题，诈骗数额的认定问题已引起不少争议。今天笔者对此作一专门探讨。首先来看以下案例：

　　No.1

　　案例一

　　在电信诈骗案例中，行为人群发诈骗信息，并获得被害人的转款20万元后，将用于收受诈骗款项的银行卡丢弃。至案发后查明该卡在被被告人丢弃后另有其他被害人转入款9万元。

　　No.2

　　案例二

　　在上述案例中，行为人群发诈骗信息，获得被害人的转款20万元，但行为人在无意中不小心将银行卡丢失。至案发后，查明该卡在被丢失后另有其他被害人转入款9万元。

　　No.3

　　案例三

　　在上述案例中，行为人在发出群发诈骗信息，获得被害人的转款20万元，行为人将银行卡中的 20万元转移、提现。事后案发，案发后查明该卡另有其他被害人转入款9万元。

　　No.4

　　案例四

　　在上述案例中，行为人在发出群发诈骗信息，获得被害人的转款29万元，行为人将其中的20万元转移、提现，将9万元留存在该银行卡中，随后案发。

　　上述四个案例既相似又不同，在实践中对案例一中的“9万元”数额定性争议较大，出现了三种不同的观点：

　　（1）20万元是既遂，9万元是未遂；

　　（2）29万元是既遂：

　　（3）20万元是既遂，9万元既不是既遂也不是未遂。

　　这类案件之所以出现犯罪既遂、未遂数额认定的争议，最主要原因在于在电信网络诈骗情况下，行为人对于受害人是否受骗以及受骗后是否会打款的情况是失控的，与传统诈骗中对诈骗对象和诈骗数额有基本明确的认识和控制相比，表现出了不同的形态。这种不同形态是否会影响传统理论中既遂未遂的认定标准以及怎样更好解决网络诈骗犯罪中的既遂未遂问题，都值得研究。

　　一

　　刑法理论中犯罪既遂未遂的规定

　　我国刑法没有对犯罪既遂的直接定义，但对犯罪未遂，刑法第23条有明确的规定，即“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”犯罪既遂是相对于犯罪未遂而言的一种理论定义。

　　根据刑法理论，关于犯罪既遂，主要有三种学说：一是结果说。主张犯罪既遂是故意实施犯罪行为并且造成了法律规定的犯罪结果的情况。二是目的说，认为犯罪既遂是行为人故意实施犯罪行为并达到了其犯罪目的的情况。三是构成要件说。主张犯罪既遂是桌收拾行犯罪行为具备了犯罪构成要件全部的要素情况。目前，我国的通说即构成要件说。

　　关于这三种学说，在犯罪既遂与未遂的区分上都有一定的优势，但同时也都存在一定的缺陷。例如，“结果说”在那些没有有形物质结果的犯罪场合就丧失了区分的功能，在只有危险状态而没有实害结果的犯罪中也很难发挥区分的功能。而“目的说”过于倚重主观目的，有些犯罪事实上很难达到犯罪目的，如颠覆国家政权罪中推翻国家政权的目的、诬告陷害罪陷害他人的目的，如果都以行为人的主观目的是否达到来界定是否既遂，可能都没有犯罪既遂适用的空间。这些犯罪只要客观行为完成就产生了相应危害，理应以行为是否完成作为犯罪是否既遂的标准来的更加合理。而作为通说的“犯罪构成要件说”，也不无批评。主要原因有二：一是构成要件说过于笼统，相当于没有标准。二是构成要件说本是犯罪成立的标准，导致犯罪成立与犯罪既遂无法区分。

　　笔者认为，尽管我国刑法理论采用构成要件说作为犯罪既遂未遂区分的标准，但在实践中，区分每一个具体犯罪的既遂未遂时，仍然结合了“结果说”、“目的说”的成分，很难说有一个独立的统一的标准。例如诈骗罪的既遂，是以行为人是否通过诈骗获取了数额较大的财产这一危害结果作为既遂的标准。

　　二

　　电信网络诈骗犯罪中既遂未遂的认定

　　对于电信网络诈骗，犯罪既遂未遂的认定标准主要有三种观点，一是“失控说”，认为应以被害人是否失去对财物的控制为标准，失去控制的为既遂。二是“控制说”，认为应以行为人是否已经取得对被骗财物的实际控制为标准，已实际控制的为既遂。三是“失控加控制说”，认为应以被害人是否失去对财物的控制，并且该财物是否已置于行为人的实际控制之下为标准，被害人失去控制并且行为人实际控制的为既遂。

　　笔者认为，在电信网络诈骗中，以“控制说”作为区分犯罪既遂未遂的标准更加合理，也即行为人是否实际控制财物作为区分标准，控制的是既遂，没有控制的，是未遂。而被害人是否失去对财物控制应作为犯罪是否成立的标准。也即被害人失去控制的，可以认定为诈骗罪成立，没有失去控制的，行为人不成立诈骗罪。

　　首先，被害人财物的失控应属于犯罪是否成立的考查要素

　　从客观上而言，由于行为人的诈骗行为，导致被害人受骗，从而基于错误的认识处分财产，财产处分行为实施完毕以后，财产所有人或者持有人也即失去了对财物的控制，这应该属于犯罪是否成立的评价范围。因诈骗罪是侵犯他人财产所有权的犯罪，使他人财物失控，就已经侵犯到他人的财产所有权，如果数额较大的，就符合了诈骗罪的构成要件，因此可以成立犯罪。但犯罪成立并不代表犯罪既遂。

　　其次，诈骗罪的既遂应该是行为人控制了数额较大的财物为标准

　　根据刑法的规定，行为人着手实施犯罪以后，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。犯罪的既遂未遂问题主要从行为人这一角度而不是从受害人这一角度去考察。从逻辑而言，犯罪既遂就是犯罪未遂的向对面，也即行为人得逞。通过上面的论述，尽管我们不能把“得逞”直接理解为行为人达到主观目的，但行为人犯罪目的实现仍是一个重要的考察方面。在诈骗罪中，行为人实际控制了财物可以视为行为人达到了实施诈骗行为所要达到的犯罪目的，也即“得逞”。因此，从行为人角度去考察，诈骗罪的既遂应是指行为人控制了数额较大的财物，而不是使被害人失去了对财物的控制。

　　再次，尽管一般情况下行为人控制财物也同时会导致被害人失去对财物的控制，但在电信网络诈骗中并不必然，采取“失控加控制说”过于狭隘

　　实践中，存在一种“使用诈骗”“使用盗窃”的现象，也即行为人非法骗用他人的网络空间和网络带宽、盗用运算能力和存储空间等，有些虚拟财产的骗取盗取并不会导致受害人对虚拟财产的失控。因此，“失控加控制说”可以成为绝大多是诈骗犯罪既遂未遂的判决依据，但在网络环境下作为判断标准，仍然存在不周延的问题。

　　因此，笔者主张行为人的“控制”作为判断网络侵财类犯罪既遂未遂的界分标准，而被害人的“失控”作为犯罪成立与否的一般判断标准。

　　三

　　案例的判定

　　对于上述四个案例，虽然实践中存在较大的争议，但掌握基本的判断标准，仍可以作出妥当的处理。

　　对于案例一，行为人群发诈骗信息，并获得被害人的转款20万元后，将用于收受诈骗款项的银行卡丢弃。至案发后查明该卡在被被告人丢弃后另有其他被害人转入款9万元。对于9万元的部分属于诈骗既遂还是未遂，还是不作为诈骗数额处理，关键在于对行为人银行卡丢弃行为的理解。笔者认为，被害人后面转入的9万元仍属于诈骗数额，但应以未遂认定。理由如下：首先，行为与结果有因果关系。对于9万元的转入，是行为人之前诈骗行为的实施所导致的必然结果，并不因行为人主观意志的转变而转变。其次，9万元已经进入行为人的银行卡，受害人已经失去了对财物的控制，应作为诈骗数额来进行认定。再次，由于行为人意志以外的原因，以为没有钱了或者不可能再有钱了而丢弃，属于一种主观障碍，最后没有实际控制这部分钱财，应认定为未得逞，属于犯罪未遂。这里需要注意的是，也有可能行为人事实上想停止再用这张卡骗钱，主观上有中止的意思，但由于没有彻底有效的阻止犯罪结果的发生，仍然不能仍定为中止。综上而言，对于这9万元应认定为未遂。

　　对于案例二，行为人群发诈骗信息，获得被害人的转款20万元，但行为人在无意中不小心将银行卡丢失。至案发后，查明该卡在被丢失后另有其他被害人转入款9万元。这种情形，主要考察行为人对所丢失银行卡的处理控制状态。一般而言，银行卡丢失并不导致行为人失去对卡内财物的控制，因为，仍然可以办理挂失，重新恢复对卡内财物的控制。如果行为人已经办理挂失，行为人仍控制着卡内钱财，应认定为既遂数额。如果行为人没有去办理挂失，放弃追回，则应认定为未遂数额。

　　对于案例三，行为人群发诈骗信息，获得被害人的转款20万元，行为人将银行卡中的 20万元转移、提现。事后案发，案发后查明该卡另有其他被害人转入款9万元。这种情形，银行卡仍然掌握在行为人手中，可以随时支取，控制着受害人的财物。尽管对受害人最终打过来的钱财的数额并不清楚，但这属于概括故意的范畴，最后应以实际确定的数额作为既遂的数额。

　　对于案例四，行为人群发诈骗信息，获得被害人的转款29万元，行为人将其中的20万元转移、提现，将9万元留存在该银行卡中，随后案发。这种情形，行为人已经明确取得29万元的实际控制权，理应认定为既遂数额。