近年来，涉非法证券投资咨询、售卖炒股软件或投资课程、发展会员等案件在司法实务中大量出现。该类案件涉案主体往往既没有证券投资咨询业务资格，又伴随着话术、虚假宣传、冒充老师、推荐股票等欺诈情形，事实交叉下使得定性存在较大争议。类似的案情和手段，有的以非法经营罪认定，有的以诈骗罪认定。为给裁判和辩护提供参考借鉴，通过对生效判决进行研读梳理，尝试寻找不同定性的认定思路及内在逻辑。

　　一、既无证券业务经营资质，又存在虚构事实骗取财物行为的，原则上择一重罪即以诈骗罪定罪处罚。

　　例如：在（2019）苏03刑终93号案件中，法院认为：崔某等人不具有从事证券咨询业务的相关资质，在收取客户高额的会员费后根本无法提供与收取费用价值相当的服务。指使员工使用“话术”向不特定的人员拨打电话，自称具备股票咨询知识；指使员工制作客户赚钱的假微信截图；在QQ群或微信群内冒充已成为会员的客户，谎称成为会员后购买的股票获得了很大的收益；虚构公司资金雄厚，能够向缴纳了高等级会员费用的会员推荐本公司注入资金可以操纵拉升的股票。使被害人产生了成为会员后可以得到优质股票信息，获得优质服务的错误认识，并基于错误认识交纳了会员费。客户成为会员后，崔某等人一方面从网站上、QQ或微信群里盗取一些股市信息向客户提供，另一方面继续采取欺骗手段诱骗会员升级，以骗取更多财物。绝大多数客户在所谓“老师”的带领下操作股票时均是处于亏损状态。崔某等人虚构事实、隐瞒真相的行为与被害人处分财物之间具有因果关系。故此，崔某符合诈骗罪的犯罪构成要件。而崔某等人未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，构成非法经营罪。故择一重罪以诈骗罪对其定罪处罚。

　　二、虽有欺骗行为，但提供了合法、相当对价的，不定诈骗而定非法经营。而提供软件等对价仅为假象，被害人支付财物并非为软件等对价，而为购买内幕信息等虚假承诺的，则认定为诈骗罪。

　　例如：在（2015）金刑初字第13号案件中，蒋某为了牟利，从安徽港某公司购买藏金阁股票软件，未经国家相关部门批准，利用聊天软件销售股票软件获利。而安徽港某公司通过互联网为用户提供查询上证所Level-1行情服务经过上证所信息网络有限公司许可，蒋谋某售藏金阁软件经过安徽港联某公司授权证。法院认为，蒋谋违反国家规定，未经国家有关部门批准，通过网络销售软件，扰乱市场秩序，构成非法经营罪。

　　又例如：在（2015）鄂宜昌中刑初字第00032号案件中，黄某等人以代理北京和某公司等公司炒股软件为名，通过某省级电视台财经栏目及互联网宣传虚造公司实力，吸引股民关注，获取股民电话号码。黄某等人在未经证券监督管理部门许可、不具备证券投资咨询从业资格的情况下，诱导客户签订购买炒股软件销售协议，以销售炒股软件名义为客户提供证券投资咨询服务，鼓吹内幕信息、专家荐股、保证收益率等，收取高额咨询费用。在客户交纳服务费后，通过电话、短信等方式指导客户操作股票，导致数名客户亏损。黄某等人共计收取客户资金4000万余元。法院评析认为：被告人谎称公司有专门的炒股老师带客户炒股等事实招揽客户，骗取客户购买炒股软件。但被告人与客户均签订了软件销售协议，且为客户安装了炒股软件，实际履行了合同。虽然被告人口头承诺有专门的炒股老师带客户炒股并提供股票咨询服务、保证客户挣钱，但这种承诺未达到欺骗的程度。最终认定为非法经营罪。

　　再例如：在（2016）浙02刑终834号案件中，众多被害人表述是为了得到内幕消息而支付会费；而所获软件只能看大盘，无其他用途。而被告人杨某等人则供述，业务员谎称有内幕消息让股民汇款，后把“港联财经金融数据系统”炒股软件给股民，作为买卖股票软件的假象，为日后案发逃避责任的借口。故而法院认为，被告人虚构有内幕消息让被害人入会付费，欺骗行为与被害人的付费行为存在因果关系，属于骗取被害人钱款，并非以自身的专业知识指导股民炒股，也不是真实的销售炒股软件，符合诈骗罪的构成要件。

　　三、虽有欺骗行为，但行为与取财没有因果关系的，不定诈骗而定非法经营。

　　例如：在（2016）渝0108刑初1004号案件中，被告人虚构“公司有内幕消息，有操盘部、分析部及市场部，可以拉升股票”等虚假信息骗取股民信任。但该欺骗行为与其最终获利没有刑法意义上的因果关系。被告人最终能获利，是因为股民购买了其推荐的股票从而盈利，股民自愿分出部分红利给三被告人。股民的财产所有权并未受到侵害，故不构成诈骗罪。证券投资咨询业务属需经国家有关主管部门批准才能开展的业务，被告人未经证监会的批准擅自经营证券投资咨询业务，情节严重，构成非法经营罪。

　　观点小结

　　1、行为人既没有证券从业资格符合非法经营罪的认定条件，又通过虚构事实骗取财物构成诈骗犯罪的认定条件，法院一般择重罪认定为诈骗罪。

　　2、认定诈骗构成的核心是“非法占有为目的”主观要件的确定，这也是涉证券投资咨询类案件如何定性的重中之重、难中之难。通常，不能简单的把虚假、夸大宣传推定为具有非法占有目的。行为人在销售过程中采用“话术单”、“托”等聊天套路，夸大自身能力，的确存在虚假宣传的情况。但所谓“话术单”等方式在日常销售中司空见惯，日常销售也常常伴随着虚假成分和夸张情形（引自《刑事案例要旨》罗某某、祝某合同诈骗案法理评析）。关键是要看行为人的虚假宣传所指向的是财物交付还是交易达成。如果直接骗取被害人交付财物，则构成诈骗。而如果骗取当事人缔结合同，同时也履行了合同，交付了软件、课程等相应对价的合同标的，则不应认定为诈骗。前文多个判决体现了这一裁判逻辑。

　　3、关于“非法占有为目的”认定须注意：部分人员仍习惯性引用1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，认为行为人在签订、履行合同中存在下列情形的即可推定具有“非法占有的目的”：(一)明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的:1.虚构主体；2.冒用他人名义；（3-6略）。(二)合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；(三)挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款者定金、保证金等担保合同履行的财，致使上述款物无法返还的；(四)使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的；(五)隐匿合同货物、货款预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的；(六)合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。实际上，该司法解释已经失效，不得再引用和作为评判依据。更何况，把行为人不具履行能力作为考察主观是否具有“非法占有的目的”的依据，实务操作中往往以结果论，既不合理，也对当事人不公平，予以修改是大势所趋。