企业的发展，离不开业务的开展与经营。然而，随着业务的进一步拓展与深入，部分企业家违反竞业禁止规定，甚至利用自身职务便利，自己经营或为他人经营的情况时有发生，如：中国海运集团上海分公司副总经理陈复江、湖南广播电视台副台长罗毅、河南省上蔡县洙湖粮油购销有限责任公司董事长兼总经理汪新春······这不仅违反了竞业禁止规定，有的甚至涉嫌触犯非法经营同类营业罪，给自身造成毁灭性影响。

　　一、非法经营同类营业罪的相关概述

　　1. 概念

　　非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，谋取非法利益、数额巨大的行为。

　　2. 法律依据

　　《中华人民共和国刑法（2017修正）》第一百六十五条规定：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业[1]，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　其中，“同类的营业”包括横向竞争和纵向竞争[2]。“数额巨大”是指数额在十万元以上[3]。

　　3. 构成要件

　　（1）犯罪主体

　　本罪的犯罪主体是：国有公司、企业的董事、经理，具体包括董事长、副董事长、董事，经理、副经理[4]，厂长、副厂长等。

　　（2）犯罪客体

　　本罪的犯罪客体是：国家对公司的管理制度，以及国有公司、企业的财产权益。

　　（3）客观方面

　　本罪的客观方面表现为：实施了利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。具体而言，即利用自己在国有公司、企业担任董事、经理而掌握的材料、物资、市场、销售等方面的便利条件，或者利用与自己职务有关的其他便利条件，如：人事权力、地位等，为自己经营或者为他人经营与自己所任职的国有公司、企业属同一类营业的公司、企业，抢占市场份额、垄断供货渠道等，从而获得非法利益，且数额巨大的行为。

　　（4）主观方面

　　本罪的主观方面表现为：故意，且应具有获取非法利益的目的。具体而言，即明知自己经营或为他人经营的业务与自己所任职的国有公司、企业经营的业务属于同类，出于获取非法利益的目的，仍利用职务便利，实施经营行为，数额巨大，造成公司管理制度混乱、国有公司、企业的财产权益受损等严重后果。

　　4. 相关罪名区分

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　　二、案例分析——陈复江非法经营同类营业案

　　1. 案情简介

　　2010年9月至2013年10月间，中国海运集团上海分公司副总经理陈复江利用其分管亚太、欧洲运输业务之便，与苑琳琳等人共同出资成立了洋晨公司并实际参与经营管理。

　　期间，陈复江利用其对日本航线、欧洲航线等其主管航线具有运价制定、调整优惠档次等审批权的职务便利，违规审批给予洋晨公司较其它货代公司更为优惠的特殊运价或者更高操作费返还，使得洋晨公司在货运市场上得以凭借该较强的运价优势大量揽货，并逐渐成为中国海运集团上海分公司日本航线的主要货代客户，从而获取高额非法利益。

　　案发后，经会计师事务所鉴定，2010年9月至2013年10月间，洋晨公司共计非法盈利人民币7,009,941.69元。

　　2. 非法经营同类营业罪的认定

　　（1）犯罪主体

　　本案中，陈复江是中国海运集团上海分公司副总经理，属于国有公司、企业的经理，符合非法经营同类营业罪的犯罪主体要求。

　　（2）客观方面

　　本案中，陈复江利用其对日本航线、欧洲航线等其主管航线具有运价制定、调整优惠档次等审批权的职务便利，违规审批给予自己与他人经营的货代公司洋晨公司[5]更为优惠的特殊运价或者更高操作费返还，使其获取高额非法利益，属于利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为，符合非法经营同类营业罪的犯罪客观方面要求。

　　（3）犯罪客体

　　本案中，陈复江利用其分管亚太、欧洲运输业务之便，违规给予自己与他人经营的货代公司特殊优惠，使其获取非法利益的行为，严重侵犯了国家对公司的管理制度，损害了国有公司、企业的财产权益，符合非法经营同类营业罪的犯罪客体要求。

　　（4）主观方面

　　本案中，陈复江明知自己与他人经营的货代公司洋晨公司与自己所任职的中国海运集团上海分公司存在纵向竞争关系，出于获取非法利益的目的，仍利用自身职务便利，进行经营行为，致使公司管理制度混乱、国有公司、企业的财产权益受损，符合非法经营同类营业罪的犯罪主观方面要求。

　　因此，法院认定陈复江触犯《中华人民共和国刑法（2017修正）》第一百六十五条的规定，应以非法经营同类营业罪追究其刑事责任。

　　3. 法院判决

　　法院根据《中华人民共和国刑法》第一百六十五条之规定，以非法经营同类营业罪判处陈复江有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百万元。

　　三、启示

　　业务经营历来是企业生存的命脉，企业家作为在企业经营中参与决策，并负责企业运营活动的重要人士，应当做到以下几点：

　　（1）树立责任意识

　　正所谓权力越大，责任越大。企业家拥有着管理公司事务的权利，又熟识公司业务的经营情况，理应肩负起保障公司业务正常运营的责任。因此，企业家应当树立起责任意识，以公司业务的发展与经营为己任，绝不为谋取非法利益，而利用自身职务便利，自己经营或为他人经营同类业务。

　　（2）自觉履行竞业禁止义务

　　竞业禁止，是指根据法律规定或双方约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得自己经营或为他人经营与其所任职公司相同或相似的业务。我国法律对于特定行业的高管如国企、金融行业等均提出了明确的竞业限制要求，对于企业家来说，在利益面前首先权衡利弊，守住法律底线，不心存侥幸心理，方能走的更稳、更远。

　　注：

　　[1] 参见陈复江非法经营同类营业案，上海市虹口区人民法院（2014）虹刑初字第875号刑事判决书。

　　[2] “同类的营业”，具体包括横向竞争和纵向竞争。参见陈复江非法经营同类营业案，上海市虹口区人民法院（2014）虹刑初字第875号刑事判决书。

　　[3] 《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十二条。

　　[4]经理与副经理，需根据具体情况予以判断，若是子公司经理、副经理，则可以成为本罪的犯罪主体；而分公司经理、副经理一般不构成本罪，除非分公司经总公司授权后，实际开展与企业法人完全相同的独立经营管理活动并享有独立核算的财产权利。

　　[5] 中国海运集团上海分公司与洋晨公司之间开展的是船代和货代的上下游业务关系而非平行竞争的货代业务关系，但也应认定为同类营业竞争关系。